sábado, 28 de junio de 2008

PRECEDENTES VINCULANTES (LINKS)

Expediente 0206-2005-PA/TC Caso Baylòn Flores, referido a las clases de despido:

Expediente 2616-2004-AC-TC Caso Santillán Tuesta, referida a la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94:

Expediente 1417-2005-AA-TC, Caso Anicama, referido a la pensión:

Expediente 0168-2005-AC-TC, Caso Villanueva Valverde, referido a los requisitos de la Acción de Cumplimiento:

sábado, 21 de junio de 2008

LA BUENA FE EN EL PROCESO CAUTELAR

Derecho y Cambio Social

LA BUENA FE EN EL PROCESO CAUTELAR

I. Planteamiento del problema

Toda medida cautelar está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un proceso ya iniciado o por iniciarse (artículo 608 del Código Procesal Civil) consolidando el valor eficacia; siendo presupuestos para su concesión y ejecución: “la apariencia del derecho invocado” (fumus boni iuris), “el peligro en la demora” (periculum in mora) y la “contracautela”, este último como respaldo ante medidas maliciosas que se postulen, el cual se exime en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable pero ésta sea impugnada (véase artículo 615 del acotado cuerpo normativo).

Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que también en el ámbito ya de EJECUCIÓN DE LA MEDIDA aparezca otro presupuesto como es la “adecuación”, íntimamente ligado al tema de la pertinencia cautelar, en el sentido que la medida peticionada, sea la adecuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal, propendiendo precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el entendido que si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, resulta improcedente la petición, conforme al artículo 627 del Código Procesal Civil.

En efecto, dentro de la labor jurisdiccional, se advierten situaciones concretas de maniobras fraudulentas y abuso de la tutela cautelar por algunos litigantes, soslayando el tema de la “pertinencia cautelar” en el pedido. Y es que recién se instala la discusión sobre la necesidad de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes, las que dentro de las posibilidades que les facilita el principio dispositivo, tienden a la exageración, en tanto asimilan tal principio sin más límite que el “interés de los litigantes”.

El problema radica en responder la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto la petición cautelar y en su caso la concesión de la medida pueden irrumpir con el principio de buena fe procesal y por ende llegar a consumarse abusos en el patrimonio de la persona que soporta la afectación?.
Por ello, del análisis de la labor jurisdiccional ejercida en materia de tutela cautelar y las decisiones adoptadas, pondrán en evidencia los problemas reales de la parte solicitante y no los hipotéticos casos contemplados en algunos estudios doctrinarios. En esta perspectiva, si desde antaño se habla de que la ley debe ser el reflejo de la realidad, nada mejor que elaborar o diseñar las futuras normas legales sobre la base de hechos concretos y reales contenidos en los pronunciamientos judiciales, a partir del análisis del discurso argumentativo por quienes aplican las leyes.


II. Nociones generales de tutela cautelar
La tutela cautelar debe dispensarse por el órgano Jurisdiccional únicamente para asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda dictarse. Lo que se protege mediante las medidas cautelares es la ejecutividad y eficacia de la decisión futura, siempre que por el transcurso del tiempo en la dilucidación del conflicto, se haga ilusorio el pronunciamiento final. Por ello, la finalidad de la tutela cautelar no es conseguir la anticipación de los efectos que en su momento pueda producir la sentencia, sino garantizar la eficacia de ésta, cuando recaiga y sea ejecutable.

Entonces, por regla general, las medidas cautelares no pueden convertirse “a priori” en una suerte de ejecución anticipada de la sentencia[1]

Al respecto, el tratadista italiano Piero Calamandrei sostuvo que “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia” [2]

2.1.- Presupuestos para la concesión: apariencia del derecho y peligro en la demora
La medida cautelar merecerá viabilidad si, a tenor de las circunstancias de hecho descritas en el pedido y pruebas que se recauden a la solicitud, fluye la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la demora (periculum in mora), ambos concebidos como presupuestos que han de concurrir inexcusablemente como condición en la adopción de medidas cautelares.
El primero –apariencia de un buen derecho o verosimilitud de derecho- implica, como señala el juez peruano Martel Chang, “la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante, no exige comprobación de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es, de probabilidad”[3].

En cuanto al segundo presupuesto –peligro en la demora-, éste se encuentra referido al daño que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia estimatoria que eventualmente se emita.
Resulta indispensable que ambos presupuestos concurran; de lo contrario, se incurriría en actos de perversión y desnaturalización de la tutela cautelar, transformando el aseguramiento de la eficacia de la sentencia que en su momento pueda dictarse, en una gama de posibles deformaciones, como por ejemplo la ejecución inmediata de sus efectos, o una excesivamente gravosa –por desproporcionada- tutela cautelar, que sobrepasa sus fines inútilmente, etc., obviando en éstos y otros supuestos que la medida cautelar puede acarrear consecuencias que después no puedan ser revertidas[4].

2.2.- Presupuestos para la ejecución: contracautela (caución)[5] y adecuación
Con el fin de asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la traba de medida cautelar en caso la sentencia fuera desestimada, el sistema prevé una garantía, denominada contracautela.

Esta garantía puede ser de naturaleza personal (caución juratoria) o real (prenda, hipoteca, etc.) y, por disposición del Juez, debe ser otorgada por quien requirió una medida cautelar como presupuesto para la efectivización de la misma[6]. Como explica Martel Chang, “Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecución. Así fluye nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civi (...)”[7].

El presupuesto de la adecuación exige que el Juez deba ponderar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte a los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue. Así, el Código Procesal Civil prescribe la adecuación cuando define el contenido de la decisión cautelar, considerando la efectividad de la medida, mas no como presupuesto para su otorgamiento (artículo 611 del referido cuerpo legal).

En ese sentido, la adecuación se refiere, de un lado, a la congruencia y conexidad que debe haber entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que se quiere cautelar y, de otro, a la proporcionalidad que ha de existir entre la medida cautelar que pudiera concederse y la pretensión principal. De ese modo, se evita que se concedan medidas cautelares en exceso, sino únicamente las necesarias para cautelar de manera suficiente la pretensión principal. Es precisamente en este presupuesto que la incidencia del principio de la buena fe cobra especial relevancia en los sujetos partícipes del proceso, a efectos de otorgar la medida cautelar “pertinente”.

2.3.- Caracteres de la tutela cautelar
La tutela cautelar cumple función de garantía de efectividad de la tutela de fondo, esto es, del resultado de un proceso antes de que se inicie o después de iniciado.
De ahí que la doctrina mayoritariamente concuerde que se trata de una tutela:

a) Instrumental, en cuanto no es fin en sí misma. Sobre el particular, el tratadista argentino Adolfo A. Rivas indica que las medidas cautelares, como toda forma procesal, son instrumentos utilizados por la jurisdicción para el cumplimiento de sus fines, están sujetas a la existencia actual de un desarrollo procesal y, coincidiendo con Calamandrei, afirma que son “instrumento del instrumento”[8].

b) Provisoria[9] en su vigencia, en cuanto está destinada a cesar tan pronto agote su función, lo que acaecerá al acto de expedir sentencia. En ese sentido, el tratadista brasileño Cardoso Machado concluye que “...Toda decisión incapaz de definir el mérito y que, por tanto debiera perdurar provisionalmente hasta la definición, tendrá naturaleza cautelar...”[10].

c) Variable durante su vigencia, es decir, las medidas cautelares se adaptan al logro de su función, siendo susceptibles de sufrir modificaciones o cambios en cuanto a la forma, monto y bienes, en tanto obedecen al principio rebus sic stantibus (pueden ser dejadas sin efecto, si en virtud a nuevas circunstancias desaparecen los presupuestos que justificaron sus concesiones).

2.4.- Características del procedimiento cautelar
El Código Procesal Civil contempla un procedimiento simple y sencillo[12], destacando como principales características las siguientes:

· Reservado: En tal virtud, la petición, su calificación, y ejecución, es decir todo su desarrollo, no debe manejarse de manera pública, pues se pone en riesgo la eficacia de la institución y sobre todo el derecho de los litigantes. Naturalmente que esta reserva no excluye la intervención del mismo interesado, quién tiene el perfecto derecho de informarse de su gestión. De esta forma, la parte contraria participa solo después de ejecutada la medida concedida.
· Inaudita et altera pars (sin oír a la parte contraria): La decisión judicial de conceder o denegar el pedido cautelar debe adoptarse sin oír a la parte contraria, lo que significa que para tal decisión el Juez solo evaluará la información y pruebas aportadas por el solicitante, según se advierte del tenor del artículo 611 del Código Procesal Civil.
· Expeditivo y sumarísimo: El acotado Código adjetivo no consagra ningún plazo para que el Juez adopte la decisión cautelar, lo que significa que la petición y concesión de la solicitud cautelar, como su ejecución, podrían ocurrir en el mismo día, dada la tutela asegurativa que dispensa.
· Admite apelación sin efecto suspensivo: Coincidente con la finalidad del proceso cautelar y el valor eficacia que lo inspira, el Código prevé un régimen de impugnación que no suspende la eficacia de la decisión concesoria de la medida solicitada. El artículo 637 del Código Procesal Civil dispone que la impugnación se interponga después de ejecutada la decisión cautelar.

III. Medida cautelar pertinente o adecuada
Se ha señalado líneas arriba que la tutela cautelar se brinda al interior de un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y está dirigida a la adopción de “medidas cautelares” provisorias, destinadas a impedir que el transcurso del tiempo convierta en ilusoria la realización del mandato contenido en la sentencia.

Esto significa que la concesión de la medida cautelar no se encuentra sujeta a la potestad y liberalidad de las partes, sino que corresponde al Juzgador decidir sobre su adopción, ya sea en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (artículo 611 del Código Procesal Civil), siempre que exista, como se ha indicado, apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), y si su no concesión puede ocasionar un daño irreparable (periculum in mora), tornando en necesaria la decisión preventiva.

Este presupuesto de ejecución, como puede recordarse, aparece previsto en el artículo 611 del Código Procesal Civil, y le atañe al Juez, quien finalmente deberá dictar la medida adecuada que estime (incluso distinta a la solicitada), atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

El mensaje del acotado numeral 611 para los Jueces, es que si advierte la necesidad de cautelar un derecho y garantizar su eficacia, están obligados a adoptar la decisión cautelar adecuada y eficaz que ellos estimen. De lo contrario, se estaría vulnerando la igualdad y el equilibrio procesal que debe imperar en todo proceso. Aquí emerge la figura del Juez para que con imparcialidad disponga la medida pertinente, la misma que guardará perfecta congruencia con la pretensión garantizada y será el momento cumbre en el que advertirá si la parte peticionante estaría o no obrando de buena fe.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el ejercicio de sus derechos procesales (artículo 109, incisos 1 y 2, del Código Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce convenientemente, evitando deformaciones y excesos; y más bien coadyuve en la toma de decisiones de la providencia cautelar, pues en definitiva será el Juez quien con criterios de razonabilidad (analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad conceda la medida pertinente. Así, si el pedido cautelar es congruente y proporcional con lo que se va a garantizar, entonces se le estaría aliviando al Juzgador tener que ADECUAR la medida.

IV. El principio de la buena fe en el proceso cautelar
Siguiendo el razonamiento del profesor argentino Gozaíni, “El principio de la buena fe aplicado al desarrollo del proceso civil ha tenido a lo largo de la historia una lectura distinta, casi novedosa, porque aun cuando el derecho romano fustigó las conductas atípicas, la interpretación de la bona fides como principio autónomo del proceso es relativamente reciente. Es más, hasta podría afirmarse que recién se instala la discusión sobre la necesidad de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes…”

La buena fe, en términos generales, se encuentra inmersa en la totalidad del derecho, tanto en normas específicas como en normas genéricas y, en resumidas cuentas, emerge como principio general del derecho, en tanto entabla una vía de comunicación del derecho con la moral social y con la ética, y esto enfatiza su predominante connotación ética, lo cual supone la canalización del derecho hacia sus metas más puras.

Acota el mismo Gozaíni, citando al maestro español José Luis de los Mozos “que el principio de buena fe en el proceso puede ser entendido como un hecho (creencia de obrar con derecho), o como un principio (lealtad y probidad hacia el Juez y su contraparte) teniendo explicaciones diferentes. En lo sustancial, el primer aspecto se revela como buena fe subjetiva, y consiste en la convicción honesta de obrar con razón y sin dañar un interés ajeno protegido por el derecho. Mientras que el segundo se relaciona con la buena fe objetiva, que se visualiza en las conductas, como comportamiento de fidelidad, que se sitúa en el mismo plano que el uso de la ley”.

El citado autor pone énfasis en que “…tales tendencias muestran que la conducta de las partes puede leerse también en dos sentidos. Por un lado, habrá que custodiar el desempeño en base a una regla de conducta inspirada por la buena fe, que supone esperar que los litigantes se desempeñen con lealtad y probidad. Este aspecto no tiene presupuestos ni condiciones porque es un principio amplio que, en el terreno procesal podríamos denominar como principio de moralidad. Por el otro, transita la interpretación de los comportamientos para advertir si la creencia de actuar asistido de razón es sincera y sin intenciones malignas o dolosas. Estas acciones obligan al Juez a estudiar las conductas y derivar sanciones cuando entiende que con aquéllas, se incurre en desatinos, como son las acciones temerarias (actuar a sabiendas de la propia sinrazón) o de mala fe (conductas obstruccionistas del orden regular del proceso). Aquí se expresa como una facultad jurisdiccional o poder disciplinario del Juez, sancionando las acciones abusivas”.

Coincidimos con los argumentos reseñados, pues, en nuestra opinión, la buena fe en el proceso se encuentra involucrada tanto en el proceso de otorgamiento, de ejecución, así como en la subsistencia de toda medida cautelar; empero, lo más importante es que cuando esta buena fe se objetiviza se puede apreciar la idoneidad, capacidad y honestidad de los sujetos que participan en el proceso (litigantes, abogados, Jueces y auxiliares jurisdiccionales).

Jorge Antonio Plasencia Cruz.