Contrato Administrativo de Servicios - CAS

Derecho y Cambio Social

CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS - CAS

Diana Luz Villaverde Panduro*

La presente investigación está referida a resaltar los beneficios de la novedosa institución denominada CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS – CAS, por lo que, en primer lugar debemos señalar que, tal como lo señala el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 “es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma”.

Este nuevo instrumento jurídico se encuentra vigente desde el 29 de junio de 2008, conforme lo señala la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057 y se regirá por las normas de derecho público, confiriendo a los sujetos únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, con lo que se excluye de plano, los beneficios establecidos tanto en el Decreto Legislativo 276, Ley de bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, como en el Decreto Legislativo N° 728, que regula el régimen laboral de los trabajadores sujetos a la actividad privada.

Dicha relación se caracteriza por la prestación de los servicios de carácter no autónomo por parte del contratado, a favor de una Entidad Pública, la misma que es ejercida de manera dependiente, sin que origine vínculo laboral con la Entidad.

Los beneficios que antes no eran reconocidos en el régimen de servicios no personales, ahora, con este nuevo régimen que regula el CAS, están referidos a:

o Una jornada laboral máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente.

La prestación de servicios en sobretiempo se compensa con descanso físico sustitutorio.

o Descanso semanal pagado de veinticuatro horas continúas. La oportunidad del descanso será determinada por la entidad, de acuerdo a sus propias necesidades.

o Descanso físico pagado de quince días calendario continuo por cada año de servicios. Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el CAS. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado.

o Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 2Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley.

Los procedimientos del registro, la declaración, el pago de los aportes a los Sistemas de la Seguridad Social a cargo del Estado, el Impuesto a la Renta, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS están a cargo de la SUNAT y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias.

Las Entidades Públicas están obligadas a efectuar el registro de los contratados bajo CAS, la declaración, el pago de los aportes a los Sistemas de la Seguridad Social a cargo del Estado y el Impuesto a la Renta de manera oportuna.

Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS también gozan de la cobertura adicional del SCTR, cuando corresponde, para lo cual la Administración debe contratar el SCTR por salud ante EsSalud o una EPS y el SCTR por pensiones ante la ONP o una compañía de seguros, siempre que desarrolle actividades de alto riesgo establecidas en el anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.

De acuerdo a la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento, la obligación de pago al régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud relativo al Decreto Legislativo Nº 1057, operará a partir del 01 de enero del 2009, con cargo a los presupuestos institucionales de los pliegos respectivos, aprobados para dicho año fiscal, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

El período de carencia se encuentra definido como el lapso de tiempo de tres (03) períodos contados desde el inicio de la inscripción como afiliado regular y sus derechohabientes, período durante el cual no hay derecho a cobertura a las prestaciones de EsSalud.

Para el caso de nuevos contratados que inicien la prestación de sus servicios a partir del 01 de enero del 2009, para el goce de las prestaciones de EsSalud, deberán cumplir con el periodo de carencia.

Se exceptúa del período de carencia, a los contratados CAS por sustitución, esto es, que han tenido contratos por servicios no personales en forma inmediata anterior al 29 de junio del 2008, para el goce de las prestaciones de EsSalud, no deberán cumplir con el período de carencia.

o Afiliación a un régimen de pensiones, siendo opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y sus contratos se sustituyan por un CAS. Es obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.

Respecto a la afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un CAS.

Conviene puntualizar que para contratar a una persona bajo CAS, antes de la vigencia del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM (25 de Noviembre del 2008) la entidad podía utilizar alguno de los procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado u otro procedimiento regulado en alguna otra norma, como el caso del procedimiento para la selección de los presidentes de los organismos reguladores o crear un nuevo procedimiento de contratación, que garantice el principio de igualdad de oportunidades, de mérito y de capacidad.

Fueron exceptuados del procedimiento de concurso aquéllas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, que continuaron su ejecución hasta su vencimiento, siendo que, una vez vencidos, si la Entidad decidió prorrogarlos o renovarlos, se procedió a sustituirlos por un CAS, sin que fuera necesario que se sometan a un proceso de concurso.

Este régimen establece que no pueden celebrarse contratos administrativos de servicios con las personas con:

· Inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública,

· Aquellas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.

· Quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

Conviene resaltar que el CAS es un contrato a plazo determinado, es decir sujeto a un periodo de tiempo, cuyo plazo máximo es el termino del año fiscal, siendo que se podrá contratar a una persona como máximo hasta el 31 de diciembre del año en que se suscriba el contrato, no siendo posible que se suscriba a plazo indefinido o indeterminado. Los contratos CAS podrán renovarse o prorrogarse las veces que sea necesario. Cada prórroga o renovación solo podrá efectuase como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año.

No es aplicable el plazo de duración del contrato CAS para los casos de funcionarios, directivos y demás personas designadas por resolución.

· Quienes no se encuentren afiliados a un régimen de pensiones y no deseen hacerlo, deben manifestar esa decisión a la Entidad al momento de suscribir el contrato.

· Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 del reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.

· Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular. En este último caso, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

¿EN QUÉ CASOS LA AFILIACIÓN A UN RÉGIMEN DE PENSIONES ES OBLIGATORIA?.

La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionistas o personas que se encuentran ya afiliadas, como afiliados regulares, a un régimen pensionario.

Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen de pensiones, como afiliado regular, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

En el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la Sunat apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados.

En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes.

¿SI UN CONTRATADO PNUD O FAG SE CAMBIA A UN CONTRATO CAS, TIENE EL DERECHO A OPTAR POR AFILIARSE O NO A UN REGIMEN PENSIONARIO?

NO. Conforme al Decreto Legislativo y a su Reglamento el contratado bajo PNUD o FAG que se le sustituya su contrato por un contrato CAS, solo tiene el derecho a exceptuarlo del procedimiento regulado en el artículo 3º de Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057. Considerando que los contratados a través de convenios de administración de recursos, tales como PNUD, del Fondo de Apoyo Gerencial del Sector Público u otros similares se encuentran exceptuados de la aplicación del Decreto Legislativo porque sus contratantes no son Entidades del Estado sino terceros, el derecho a opción para la afiliación al régimen de pensiones, no se les aplica. Por tanto, en los casos en que se les sustituya su contrato, su afiliación al régimen de pensiones será obligatoria. La única ventaja que tienen es que pueden incorporarse a este nuevo régimen, con los beneficios que les otorga, sin tener que pasar por un proceso de concurso.

DESCANSO FISICO ANUAL

¿PUEDE ESTABLECERSE UN TIEMPO DE DESCANSO MAYOR A 15 DÍAS ANUALES?

El Decreto Legislativo es claro. El descanso anual que como beneficio tiene el contratado CAS, sin expresión de causa alguna, es de 15 días calendario, por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Es decir, la Entidad no puede darle más o menos días.

INASISTENCIAS JUSTIFICADAS

¿EXISTEN OTRAS FORMAS DE DESCANSO?

NO. Lo que existen son ciertos supuestos en los que el contratado CAS, puede dejar de prestar servicios, bajo causa justificada. Tales como:

· Si el contratado bajo CAS presta servicios por más del máximo de horas pactadas en el contrato, entonces la Entidad tiene la obligación de darle tantas horas de descanso como horas en exceso realizó.

· Suspensión del contrato con derecho a contraprestación.

· Suspensión del contrato sin derecho a contraprestación.

¿EN QUÉ CASOS PROCEDE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO CON CONTRAPRESTACIÓN?

· Los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

· Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.

· Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.

¿EN QUÉ CASOS PROCEDE LA SUSPENSION DEL CONTRATO SIN CONTRAPRESTACION?

La suspensión sin contraprestación procede en el supuesto de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente justificadas.

¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO?

No existe un procedimiento regulado para otorgar la suspensión del contrato CAS. Sin embargo, para que la Entidad resuelva otorgarlo o no:

· El contratado debería solicitar el descanso o permiso ante su jefe inmediato, explicando las razones y fundamentando su pedido.

· La autoridad inmediata, debería remitirlo a la Oficina de Recursos Humanos con su opinión para evaluar la solicitud y resolver favorablemente o rechazarla. En cualquier caso, la decisión debe estar motivada y debe responder a criterios de razonabilidad (que amerite la suspensión) y proporcionalidad (que el total de días a conceder dependa, en cada caso, de la situación, debiendo guardar proporción entre los días otorgados y el caso que generó la suspensión).

MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

¿EN QUÉ CASOS LA AUTORIDAD PUEDE MODIFICAR UNILATERALMENTE EL CONTENIDO DEL CONTRATO?

Conforme al artículo 6º del reglamento La Entidad está facultada para modificar el lugar, el tiempo y el modo de las prestaciones de servicio, entendiéndose por este último la forma en que se prestará.

ENCARGATURA O SUPLENCIA

¿ES POSIBLE QUE UN CONTRATADO BAJO CAS PUEDA ASUMIR LA SUPLENCIA O ENCARGATURA DE UN CARGO?

Si. Un contratado bajo CAS puede suplir o encargársele un cargo de manera temporal.

¿UN CONTRATADO BAJO CAS QUE SUPLA O SE LE ENCARGUE UN CARGO SE HACE ACREEDOR DE LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY N° 27444?

No. El artículo 1º del reglamento del CAS, establece taxativamente, que el contrato se rige por las normas de derecho público pero establece, que únicamente puede recibir de los beneficios y obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y su respectivo reglamento.

JORNADA SEMANAL MÁXIMA

¿CUÁNTAS SON LAS HORAS DE SERVICIOS SEMANALES MÁXIMA QUE SE PUEDEN PACTAR EN EL CONTRATO?

La Ley establece que Las Entidades que contraten personas para realizar servicios de carácter no autónomo bajo el presente régimen, no podrán suscribir contratos por más de 48 horas semanales de prestación de servicios.

¿SE PUEDE SUSCRIBIR UN CONTRATO CAS POR MENOS DE 48 HORAS SEMANALES?2

Si. Cada entidad podrá suscribir contratos CAS por menos de 48 horas semanales. Las horas semanales se pactarán de común acuerdo, teniendo en cuenta el horario de atención de la entidad y las necesidades de la misma.

¿LAS ENTIDADES PÚBLICAS ESTÁN OBLIGADAS A LLEVAR UN CONTROL DE INGRESO Y SALIDA?

Las Entidades Públicas están obligadas a llevar un control del total de horas efectivas prestadas a la semana, con el fin de verificar si se le paga el íntegro de su contraprestación o un descuento proporcional. La única forma de llevar un control es establecer un registro de ingresos y salidas.

¿QUÉ TIPO DE CONTROL DE INGRESOS Y SALIDAS DEBEN IMPLEMENTAR LAS ENTIDADES PÚBLICAS?

Las Entidades Públicas pueden establecer el mecanismo de control y registro que mejor consideren y esté a su disposición. Ello implica desde mecanismos manuales hasta más sofisticados.

A fin de evitar dobles registros, se recomienda utilizar el mismo sistema de control y registro que para el personal de la Entidad.

¿CUÁL ES EL TRATAMIENTO DE LAS FALTAS INJUSTIFICADAS DEL PERSONAL SOMETIDO AL RÉGIMEN DEL CAS?

Las faltas injustificadas son incumplimiento de las obligaciones del contratado bajo CAS. La Entidad deberá evaluar si tales faltas son reiteradas y afectan en la eficiencia del cumplimiento de las tareas encomendadas. De ser así, la Entidad deberá evaluar, bajo criterios de objetividad, razonabilidad, proporcionalidad, justicia, igualdad de trato y no discriminación.

ÓRGANO RESPONSABLE

¿CUÁL ES EL ÓRGANO RESPONSABLE EN CADA ENTIDAD PARA ADMINISTRAR LOS CAS?

El órgano encargado de los contratos administrativos de servicios es determinado por cada entidad, conforme a las funciones establecidas en los respectivos reglamentos de organización y funciones.

Se establece de esta manera porque hasta que cada Entidad se adecué organizacionalmente, habrá funciones compartidas.

Todo el proceso de requerimiento, concurso y contratación podría mantenerse en las Oficinas de Asuntos Administrativos o la que haga sus veces.

En tanto que todo el tratamiento de beneficios, descansos, ingresos y salidas, pensiones, ESSALUD, etc. a cargo de la Oficina de Recursos Humanos.

Es preciso señalar que en casi la totalidad de Entidades Públicas ambas unidades orgánicas forman parte de la Oficina General de Administración, con lo que corresponderá al jefe de la misma analizar si inicialmente habrán funciones compartidas en estas unidades o que toda la gestión de este tipo de contrataciones recaiga en una sola, debiendo modificar el Reglamento de Organización y Funciones, de ser necesario.

IMPUESTO A LA RENTA

¿EN QUÉ CATEGORÍA DEL IMPUESTO A LA RENTA SE ENCUENTRAN LAS CONTRAPRESTACIONES PAGADAS A LAS PERSONAS CON CAS?

Las contraprestaciones pagadas a las personas con CAS constituyen rentas de Cuarta Categoría a partir del 26.11.2008 (fecha de vigencia del Reglamento del Dec. Leg. Nº 1057).

¿CORRESPONDE LA EMISIÓN DE RECIBO POR HONORARIOS POR LAS CONTRAPRESTACIONES PAGADAS A LAS PERSONAS CON CAS?

Dado que las contraprestaciones que se abonan a las personas con CAS constituyen rentas de cuarta categoría, dichas personas se encuentran obligadas a emitir recibo por honorarios.

DE QUÉ MANERA SE REGISTRAN A LAS PERSONAS CON CAS EN LA PLANILLA ELECTRÓNICA?

Para el registro de los aportes regulares a EsSalud y de los aportes al Régimen Pensionario, se deberá ingresar en la categoría Trabajador y para el registro de la contraprestación pagada y la retención del impuesto a la renta, de corresponder, se registrará además en la categoría PS 4ta Categoría del aplicativo.

EFECTO PRESUPUESTARIO

EFECTOS PRESUPUESTARIOS:

Los gastos presupuestarios derivados de los contratos comprendidos en el ámbito del Decreto Legislativo Nº 1057 continúan registrándose en las mismas partidas presupuestarias en las que se afectaban los contratos por servicios no personales, en tanto el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional del Presupuesto Público, disponga lo pertinente.

MODELO DE CONTRATO CAS

USO DEL MODELO DE CONTRATO:

El modelo de Contrato Administrativo de Servicios fue aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM del 29 de diciembre del 2008. A partir de esa fecha todas las Entidades Públicas deben utilizar dicho modelo para la contratación, renovación o prórroga de contratos CAS. Las entidades que hayan celebrado contratos CAS antes de la aprobación del modelo de contrato deberán proceder a su adecuación inmediata.

EVALUACIÓN Y CAPACITACIÓN PARA CONTRATADOS BAJO CAS

¿CUÁL ES LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA CAPACITACIÓN A QUE HACE REFERENCIA EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1025 Y EL CAS?

El Decreto Legislativo Nº 1025 aprueba las normas de Capacitación y Rendimiento para los profesionales al servicio del Estado como parte del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, para lo cual se prevé como un estimulo para los trabajadores que decidan someterse a un proceso de evaluación y así obtener beneficios de capacitación derivados de un proceso independiente de su régimen contractual. Motivo por lo cual conforme al artículo primero del reglamento del CAS, se señala que el contrato se rige por las normas de derecho público, en virtud del cual le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 1025.

OTROS

¿EXISTE ALGÚN TOPE PARA EL MONTO DE LA CONTRAPRESTACION DEL CAS?

SI. Al Contrato Administrativo de Servicios le es aplicable lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 008-2008, en el que se establece topes máximos de ingresos, no pudiendo percibir ninguna persona por un CAS más del máximo establecido en dicha norma.

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* Abogada. Novena Fiscalía Superior Civil de Lima - Ministerio Público.

Egresada del Pregrado y de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la UNMSM.

Diplomados en Derecho Civil Patrimonial, Laboral y Derecho Procesal Administrativo.

Curso de conciliación extrajudicial en la PUCP

Curso del Programa de Formación de Aspirantes – PROFA – AMAG.

dlvillaverde@hotmail.com

Clases de Despido - Caso Eusebio Llanos Huasco - Exp. N° 0976-2001-AA-TC

FUNDAMENTOS 15 Y 16:

De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:

a) Despido nulo

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:


Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.


Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)


Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza,

religión, opción política, etc.


Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).


Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° 26626 ).


Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos.

Se produce el denominado despido incausado, cuando:


Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:


Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

Pago de CTS no constituye improcedencia de amparo - Caso Lara Garay - Exp. 3052-2009-PA-TC

EXP. N.° 03052-2009-PA/TC

CALLAO

YOLANDA LARA GARAY

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 14 días del mes de julio de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yolanda Lara Garay, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre del 2008, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de enero del 2007 Jacqueline María Acosta Ramos, Yolanda Lara Garay, Clara Cecilia Tica Rojas y Rosario del Carmen Carrión Zavala, interponen demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007 y que en consecuencia se ordene que se les reincorpore en sus puestos de trabajo, por haber sido objeto de un despido incausado. Sostienen, que son trabajadoras del Gobierno Regional del Callao; que se han desempeñado, la primera como Abogado II en la Gerencia de Asesoría Jurídica, la segunda como Abogada II de la Gerencia de Asesoría Jurídica, la tercera como Técnico Administrativo II en la oficina de áreas protegidas y Gestión del Medio Ambiente de la Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente y la cuarta como Secretaria II en la Procuraduría Pública Regional; que han venido suscribiendo contratos a plazo fijo denominado de servicio específico, el mismo que de acuerdo a la Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006 se dispuso la adecuación paulatina de los contratos por servicios específicos sujetos a modalidad a la condición de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, técnico y profesional en los niveles, categorías y plazas del cuadro para la asignación de personal-CAP; que han prestado servicio dentro de la entidad pública, pero sometidos al régimen laboral de la actividad privada, por lo que el despido sin causa vulnera el derecho constitucional al trabajo.


La emplazada contesta la demanda, sosteniendo que la demanda es improcedente por cuanto existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional que se considera vulnerado, toda vez que las demandantes han sido ex servidoras públicas del Gobierno Regional del Callao, cuyos contratos fueron finalizados por Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR declarada nula por Resolución Ejecutiva Regional Nº 039-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR., por lo que de tener motivos para cuestionar tales actos administrativos están en su derecho de recurrir al proceso contencioso administrativo.

El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 14 de agosto de 2007, declara fundada la demanda considerando que las labores realizadas por las demandantes son de carácter permanente.

La Sala Superior competente, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que las demandantes consintieron la ruptura de su vínculo laboral al haber efectuado el cobro de sus beneficios sociales.

Con fecha 27 de marzo del 2009, doña Yolanda Lara Garay interpone recurso de agravio contra la resolución emitida por la Sala Superior, concediéndose a la recurrente el recurso de agravio constitucional

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación de la controversia


El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, consecuentemente se reponga a sus puestos de trabajo a las accionantes, por haber sido objeto de un despido incausado; sin embargo, habiendo interpuesto el recurso de agravio constitucional solo una de las co-demandantes, esto es doña Yolanda Lara Garay, este Tribunal solo se pronunciará respecto a la recurrente, toda vez que las co-demandantes María Acosta Ramos, se desistió del proceso y Rosario del Carmen Carrión Zavala y Clara Cecilia Tica Rojas, han consentido la resolución materia de agravio.

Por otro lado, atendiendo a que la demanda ha sido desestimada haciendo alusión a sentencias del Tribunal Constitucional respecto al cobro de los beneficios sociales, este Colegiado deberá pronunciarse al respecto, por lo que en la presente sentencia analizaremos: a) el amparo como medio de protección contra el despido lesivo a derechos fundamentales; b) si el cobro de los beneficios sociales constituye una aceptación tácita de dar por terminada la relación laboral, criterio que ha venido aplicando este Tribunal en reiterada jurisprudencia (STC Nº 532-2001 AA7TC, 3304-2007 AA/TC, 6198-2007 AA/TC y 5381-2006 AA/TC), señalando que “la demanda no puede ser acogida, toda vez que, (…) el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantenía con [la] demandada”.


§2. Los derechos fundamentales de la persona humana


3. El artículo 1 de la Constitución Política ha establecido que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, este concepto configura en la realidad una protección tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.


4. El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (Peces-Barba, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37).


Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo (artículo 1 de la Constitución).


5. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución Política del Estado, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III), “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.


6. De esta manera, podemos señalar que es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional, no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución, se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por este Colegiado. Así lo ha hecho, por ejemplo, entre otros casos, cuando ha definido los alcances del derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche), del derecho al agua potable (STC 6546-2006-PA/TC, caso César Augusto Zúñiga López), del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (STC 0007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari), del derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos (STC 0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde), del derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas (STC 02432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarco), entre otros.


7. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en ella, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.


§3. El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario.


8. El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Por su parte, el artículo 42 de la Constitución de 1979 en la que se inspira la norma vigente, establecía lo siguiente: “…El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones…”.


9. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artículo 23 señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.


10. En igual sentido tenemos que el numeral 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.

11. Como ya se ha señalado en anterior jurisprudencia, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el derecho a acceder a un puesto de trabajo, y por otro lado, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfacción de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Americo Pla Rodriguez, con respecto a la extinción del contrato de trabajo “…la exigencia de un “motivo justificado” como elemento legitimador del despido” (“Los principios del derecho del trabajo”. Edic. Depalma. Buenos Aires, Argentina; 1978; pág. 172).

12. En el Perú a partir del Decreto Ley N° 18471 se consagró legislativamente la denominación “estabilidad laboral”, constituyendo su máxima expresión lo dispuesto en el artículo 48º de la Constitución de 1979, que establecía que “ El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”.

13. Por su parte, la Constitución vigente de 1993 en su artículo 27 precisa que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Sin embargo, cuando se precisa que el desarrollo legislativo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente- que dicho desarrollo no puede ser cualquiera, sino uno que justamente brinde la protección que requiere el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Y ello es así, pues todo desarrollo legislativo que se lleve a cabo sobre el ámbito constitucional de un derecho fundamental no sólo no debe afectar el núcleo o contenido esencial de dicho derecho, sino que debe tender a su adecuada protección y vigencia, con proscripción del desarrollo que sea insuficiente o pueda dejar en estado de indefensión al referido derecho, es decir, existe el deber por parte del legislador de efectuar una concreción legislativa que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.

14. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo abierto ni que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se debe ejercer en armonía con el contenido constitucional del derecho fundamental. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de sentido el mencionado derecho fundamental, haciendo perder el carácter normativo que ostenta el Texto Constitucional.

15. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha fijado doctrina jurisprudencial respecto a los alcances del artículo 27 de la Constitución, pronunciándose respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario; señalando que el desarrollo legislativo de la “protección contra el despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad, es decir que se trate de medidas adecuadas. Este Colegiado ha señalado también a través de la que el contenido de este derecho fundamental puede ser abordado desde dos perspectivas: por un lado, a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por el otro, desde un régimen de carácter “procesal”; precisando además que el régimen de carácter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario (STC 0976-2001-AA/TC, STC 0253-2003-AA/TC).

16. Este Tribunal considera necesario reiterar lo que en su doctrina jurisprudencial ha sostenido, respecto al mandato derivado del artículo 27 de la Constitución, según el cual “la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así este Tribunal ha sostenido que dicho mandato: a) se trata de un “mandato al legislador”; b) consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; c) no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

17. Para el Tribunal Constitucional no se trata pues de encarar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual de estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.

18. Este Colegiado considera pertinente reiterar que si bien, el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de una reparación indemnizatoria frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia mínimos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución, conforme lo establece el propio artículo 4 del citado Protocolo. La interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse pues siempre en un sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección, sean que éstos los otorguen el derecho nacional o el derecho internacional.

§4. El amparo como medio de protección contra el despido lesivo a derechos fundamentales


19. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5º, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vía procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.


20. Este Tribunal ha determinado en uniforme jurisprudencia, que el proceso de amparo constituye una forma de protección procesal adecuada contra el despido lesivo de derechos fundamentales. Así, se ha establecido, tanto en el caso Llanos Huasco (STC 976-2001-AA/TC), como en el caso Baylón Flores (STC 206-2005-PA/TC), que el proceso de amparo procede para examinar los supuestos de despido incausado, despido fraudulento y despido nulo, de acuerdo a las condiciones y exigencias establecidas en los citados precedentes.


21. Por ello, teniendo en cuenta la propia finalidad del amparo, que es la de “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1º de la Ley Nº 28237, debe concluirse, que verificado que sea la existencia de un despido con lesión de derechos fundamentales, debe ordenarse la restitución del trabajador en su centro de trabajo.


Siendo así, la extinción unilateral de la relación laboral, estará afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.


§5. La Compensación por Tiempo de Servicios y su carácter de beneficio social de previsión.


22. El artículo 1º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR establece que la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este beneficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la pérdida de trabajo. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, refiriéndose al auxilio de cesantía, considera que éste es “un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante” (Cfr.Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-310/07 del 3 de mayo de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).


Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carácter de previsión del derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo del término previsión; así tenemos que según el Diccionario de la Lengua Española 2005 Espasa-Colpe, define la previsión como “Preparación de los medios necesarios para prevenir posibles males o daños”.


23. Mario de la Cueva en su obra Derecho Mexicano del Trabajo – México 1949, sostiene que la previsión social es el contenido de una actividad social contemporánea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la beneficencia, de la caridad y de la asistencia pública, pero la distingue de ellas, en razón de que éstas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella “(…) es un derecho de los trabajadores; es una contraprestación que les pertenece por la energía de trabajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepción salarial” y la define así: “(…) la previsión es la acción de los hombres, de sus asociaciones o comunidades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente para proveer a la satisfacción de contingencias o necesidades, por lo tanto futuras, en el momento en que se presenten; esto es la previsión, el trasplante del presente al futuro, la proyección de las necesidades presentes en el futuro, a fin de prever su satisfacción, el aseguramiento para el futuro de las condiciones en que se desarrolla en el presente..; la seguridad de la existencia futura, todo lo cual producirá la supresión del temor al mañana”.


24. La doctrina reconoce que el derecho a la compensación por tiempo de servicios tiene como su fundamento la “justicia social”, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución específica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo; siendo esto así, teniendo en cuenta su carácter previsor, su cobro no podría ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsión para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario). De aquí que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fáctica vendría a ser lo mismo, pone en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitución; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneración habitual base del sustento económico de él y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsión en estas circunstancias, solo se estaría ejerciendo un derecho legítimo; de no ser así se estaría avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relación laboral. Así lo ha anotado también de manera brillante el procesalista mexicano Ignacio Burgoa: “ se entiende consentido [el acto lesivo] expresamente cuando se ha manifestado por parte del agraviado una adhesión a él verbal, por escrito o traducida en signos inequívocos. Desde luego, la prueba de la existencia de ese consentimiento de un acto de autoridad es difícil y casi imposible de recabarse, puesto que, de no existir una declaración escrita que contenga la mencionada adhesión por parte del quejoso, y que en la mayoría de casos no tiene lugar, el consentimiento expreso verbal o por signos inequívocos no puede demostrarse sin dificultad en juicio. Por todas estas razones, estimamos que el consentimiento expreso de un acto reclamado (…) en la práctica, es un factor de difícil comprobación para fundar en él la improcedencia del juicio de amparo” (BURGOA, Ignacio: El juicio de amparo, 34ª. Edición. Porrúa, México, 1998, pp. 468-469). Entonces, el consentimiento del despido debe surgir de un comportamiento del trabajador que no genere dudas al respecto, y que sea manifestación evidente de que el trabajador renunció a buscar la protección reparadora que brinda el proceso de amparo.


25. Que, este carácter previsor se ha venido materializando, desde el momento que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del íntegro o una parte de la CTS en momento de crisis económica, lo que no conllevó en ningún momento a la ruptura del vínculo laboral. Este carácter previsor de la CTS se ha reiterado en la Ley Nº 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artículo 1º precisa: que “el objeto de la presente ley es devolver a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) su naturaleza de seguro desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo; máxime si el artículo 37º del Decreto Supremo 001-97-TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabajador cualquiera sea la cause que lo motive”. (resaltado nuestro).


26. El Tribunal Constitucional de Bolivia también ha considerado en su jurisprudencia que “ toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegaL, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes” (Cfr Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 0700/2003-R del 22 de mayo de 2003. Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santibáñez)”;


27. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensación por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsión; máxime cuando nuestra Constitución ha estipulado en su artículo 2º inciso 24.a), “ nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (resaltado nuestro); siendo esto así el Tribunal Constitucional como órgano contralor de la Constitución no puede dejar de pronunciarse frente a una evidente vulneración constitucional.


28. Tampoco se podría considerar como una voluntad de ruptura del vínculo laboral el hecho que el actor cobre los demás beneficios sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la relación laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; contrario sensu, si el trabajador al producirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago de la indemnización por despido, demostrando con ello haber optado por la protección resarcitoria, igualmente reparadora, no podrá recurrir a la vía constitucional .


29. El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en las cuales el trabajador procedió a cobrar la compensación por tiempo de servicios, criterio que ha venido aplicando en reiterada jurisprudencia (STC Nº 532-2001 AA/TC, 3304-2007-AA/TC, 6198-2007-AA/TC y 5381-2006 AA/TC, entre otros), sobre la base de que el cobro de los beneficios sociales importa la extinción definitiva del vínculo laboral, “la demanda no puede ser acogida, toda vez que, (…) el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantenía con [la] demandada”; criterio que si bien en un principio fue uniforme, a la fecha es motivo de discordia por lo que hace necesario unificar la jurisprudencia teniendo en cuenta que a la luz de la Constitución Política del Estado así como las normas vigentes, no solo se estaba permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo mediante el despido sin causa, sino que se esta atentando contra el derecho constitucional a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la vía de amparo siempre que no haya hecho cobro de su compensación por tiempo de servicios; creemos que este condicionamiento no resulta viable en un Estado Social de Derecho, que otorga las garantías suficientes para el ejercicio de los derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carácter de beneficio social de previsión que ostenta la CTS. En dicho sentido, se ha pronunciado también la Corte Constitucional de Colombia, cuando ha afirmado que el no pago de la CTS implica dejar en estado de desprotección al trabajador, “ pues si se reconoce en las cesantías un eficaz instrumento para atender a aciertas necesidades de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue en el momento oportuno” (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia T-661/97 del 3 de diciembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz).


§6. Cobro de la indemnización por despido arbitrario y cobro de los beneficios sociales


30. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnización por despido arbitrario, regulado en el artículo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptación de una forma de protección contra el despido, que es la forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitrario, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente.


31. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnización por despido, acepta la protección que le brinda el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la vía de la reposición por ser una pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador.


32. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral.


§7. Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales


33. Por último, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artículo 26 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley, el cual prohíbe que, mediante actos de disposición, el trabajador, se despoje de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden público y tienen vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral (STC 0008-2005-AI/TC, FJ 24).


34. Dicho principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de éstos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la protección adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho Constitucional Laboral debe equiparar.


35. Es por esta razón que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” únicos conceptos que supone la protección alternativa frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a través de consignación judicial no podrá incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se efectuará en consignación judicial diferente.


§8. Precedente vinculante.


36. Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y teniendo en cuenta que los distintos operadores jurisdiccionales han venido aplicando el criterio jurisprudencial señalado por este Colegiado en anterior jurisprudencia respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cuando el trabajador cobraba sus beneficios sociales o su compensación por tiempo de servicios, este Tribunal debe pasar a definir el cambio de criterio desarrollado en esta sentencia como precedente vinculante, a efectos de generar predictibilidad en los operadores jurídicos. Así, las reglas en materia de procedencia del amparo restitutorio del trabajo, son las siguientes:


a. El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.


Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.


§9. Análisis del caso concreto


En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si la demandante que interpuso el recurso de agravio constitucional ha sido o no objeto de un despido incausado, conforme alega en su demanda.

El artículo 22º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ha establecido que para despedir a un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Por su parte, los artículos 23º a 25º de la misma ley enumera taxativamente las causas justas de despido relacionadas con la capacidad y la conducta del trabajador, según sea el caso.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 31º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formule.

Teniendo en cuenta que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, para que se produzca la extinción de un contrato de trabajo se requiere que se encuentre inmerso en alguna de las causas previstas en el artículo 16º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;

h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.


A fojas 11 y 12, corre el contrato de trabajo a plazo indeterminado de fecha 16 de junio del 2006 suscrito por las partes, mediante el cual se precisa que de acuerdo a la Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006, se dispuso la adecuación paulatina de los Contratos por Servicios Específicos sujetos a modalidad a la condición de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, técnico y profesional en los niveles, categorías y plazas del cuadro para la asignación de personal CAP, provistos en el Presupuesto Analítico de Personal – PAP del Gobierno Regional del Callao, el que se efectuó conforme a la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, al haberse acreditado que las labores desarrolladas por los trabajadores, entre las que se encuentra la recurrente, tenían la calidad de permanentes, conforme textualmente lo precisa el décimo tercer considerando de la Resolución Ejecutiva Regional acotada, cuya copia corre a fojas 27 vuelta, que a la letra dice: “ Que, asimismo, la Gerencia de Asesoría Jurídica, mediante Informe de vistos, expone que estando a que la condición de los trabajadores, auxiliares, técnicos y profesionales de las diversas áreas del Gobierno Regional del Callao vienen desempeñando labores en los niveles, categorías y plazas del Cuadro para la Asignación de Personal – CAP, provistos en el Presupuesto Analítico de Personal – PAP, según la estructura orgánica aprobada por el Consejo Regional mediante Acuerdo Nº 004-2006-GRC/CR el Presupuesto Analítico de Personal”.

Teniéndose en cuenta que el objeto del contrato estaba dirigido a que la trabajadora siguiera prestando servicios a la entidad para realizar las actividades propias de Abogado II en la Gerencia de Asesoría Jurídica, plaza que al encontrarse dentro del cuadro de asignación de personal se encuentra debidamente presupuestada; siendo esto así, la actora solo podía ser cesada por causal de falta grave contemplada en el artículo 25º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; no habiendo ocurrido así en el caso de autos, por cuanto, la causa alegada por la demandada para extinguir la relación laboral de la demandante, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 16º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ni de las excepciones previstas en el artículo 46º de la acotada norma; siendo así, el despido resulta incausado.

Por las consideraciones expuestas este Colegiado estima que la ruptura del vínculo laboral, constituye un acto lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, siendo esto así y dada la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede su reincorporación en el puesto de trabajo que venía desempeñando a la fecha en que se produjo la violación de su derecho constitucional al trabajo.

En cuanto a las remuneraciones devengadas, atendiendo a la finalidad restitutoria del proceso de amparo, se deja a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en la vía correspondiente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú.


HA RESUELTO


Declarar FUNDADA la demanda de autos; consecuentemente déjese sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, disponiéndose la reposición de doña Yolanda Lara Garay a su puesto de trabajo u otro de igual nivel o categoría.


IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo el derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente.


Constitúyase PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 37 de la presente sentencia:


a. El cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes.


Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.


NOTIFICAR la presente sentencia al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a efectos de difundir la presente sentencia e informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales.


Publíquese y notifíquese.


SS.


MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

DIA DE LA PROCLAMACIÓN DE LA INDEPENDENCIA DEL PERÚ

En la mañana del glorioso 28 de Julio de 1821, y ordenado todo por el Ayuntamiento conforme a las disposiciones del General en Jefe Don José de San Martín, salío éste de palacio a la Plaza Mayor de Lima, junto con el señor Gobernador Político y Militar y acompañándole el Estado Mayor y demás generales del Ejército Libertador.

En un espacioso tabladillo adecuadamente instalado en medio de la Plaza Mayor el General San Martín enarboló el pendón en el que lucía el nuevo escudo de armas, recibiéndolo de manos del señor Gobernador, y acallado el alborozo del inmenso concurso, pronunció estas palabra: "EL PERÚ ES DESDE ESTE MOMENTO LIBRE E INDEPENDIENTE POR LA VOLUNTAD GENERAL DE LOS PUEBLOS, Y POR LA JUSTICIA DE SU CAUSA QUE DIOS DEFIENDE".

Batiendo entonces el pendón, y con tono de un corazón abnegado en el placer puro y celestial que sólo puede sentir un ser benéfico, repetía muchas veces : "¡VIVA LA PATRIA, VIVA LA LIBERTAD, VIVA LA INDEPENDENCIA"!, expresiones que como eco festivo resonaron en toda la plaza, entre el estrépito de los cañones, el repique de todas las campanas de la ciudad y las efusiones de alborozo universal.

SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Derecho y Cambio Social


LOS SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Pedro Donaires Sánchez*

INTRODUCCIÓN

Decía el maestro SENTIS MELENDO[1], que la prueba plena es la que forma la convicción plena del juzgador, convicción ésta que resulta necesaria para resolver definitivamente. Pero, no siempre es posible contar con la prueba plena. En tal caso ¿dejará el juez de administrar justicia? No, el juez no puede dejar de sentenciar. Debe agotar todas las posibilidades de la actividad probatoria. Una de esas posibilidades es el uso de los sucedáneos de los medios probatorios.

En nuestro medio, el profesor PAREDES PALACIOS[2], parte de la idea de que los medios de prueba son directos e indirectos. Es directo, cuando el medio probatorio muestra al juez el mismo hecho a probar. Es indirecto, cuando muestra un hecho distinto pero proporciona datos o elementos a partir de los cuales el juez formula un argumento –un juicio crítico- para deducir la existencia u ocurrencia de hecho a probar. Los sucedáneos corresponden a estos últimos.

Con la expresión ‘non liquet’[3], el juez romano se excusaba de resolver una determinada controversia. El juez contemporáneo no puede hacer eso; tiene que agotar todos los medios posibles y resolver el conflicto, de lo contrario, dejaría de ser juez.

La sentencia conjuga elementos fácticos y elementos jurídicos. Los jurídicos los debe conocer de antemano: iura novit curia; los hechos son proporcionados por las partes; pero, el juez debe fijarlos haciendo uso de los medios probatorios directos y/o indirectos, plenos y/o no plenos.

Lo ideal es que los hechos sean fijados con el concurso de los medios probatorios; pero, si éstos faltan, debe hacerse uso de los sucedáneos.

Gracias a los medios probatorios el juzgador encuentra la verdad de los hechos y en base a este resultado, adquiere la convicción que servirá de soporte a su decisión. Cuando ello no es posible, debe conformarse con la certeza que otorgan los sucedáneos y así alcanzar algún grado de convicción. Haciendo una analogía, el maestro SENTIS MELENDO dice en su citada obra que la verdad es como el café que uno toma con satisfacción, mientras que la certeza acaso no pase de ser achicoria (que sirve para hacer un brebaje que suple de alguna manera al café).

Los sucedáneos, con los cuales nos consolamos ante la ausencia de los medios probatorios plenos o directos, también son medios probatorios de alguna forma; pues, si no fuese así, no servirían para sustentar una decisión jurisdiccional. De allí la importancia de los medios probatorios y sus sucedáneos.

Al respecto, ha escrito el maestro DE TRAZEGNIES GRANDA[4], destacando la importancia de la prueba como piedra angular del razonamiento jurídico. La prueba, dice, es un aspecto fundamental del Derecho porque es su conexión con la realidad. El Derecho sin pruebas no sería sino una suerte de matemática abstracta o un relato de ficción. La prueba hace terrenal al Derecho, lo hace partícipe del mundo de los hombres. Pero lo hace también justo; porque un Derecho perfectamente coherente e ideal pero aplicado a tientas o sin correlación con la realidad, sería inicuo.



¿QUÉ SON LOS SUCEDÁNEOS?

Sucedáneo, concepto establecido por CARNELUTTI[5], diferenciándolo del medio probatorio. Según este autor clásico, fue la doctrina alemana la que elaboró el concepto de sucedáneo de prueba en antítesis con el concepto de medio de prueba. En su opinión, no existe tal antítesis; pues, sostiene, que sólo se trata de dos concepciones de la prueba.

En el Diccionario LAROUSSE[6], encontramos lo siguiente: Dícese de la sustancia que puede remplazar o sustituir a otra, y que generalmente es de menor calidad.

Para el maestro SENTIS MELENDO[7]: “Por sucedáneo de prueba entenderemos aquellas manifestaciones procesales que, a falta de prueba o mediatizando éstas, nos dan la posibilidad de establecer o poner, como base de la sentencia, unos elementos fácticos que no son resultado de una prueba sino, más exactamente, de la ausencia de ésta o de una especial manifestación de ésta.”

En el Código Procesal Civil[8], se plasma lo siguiente:

‘Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el Juez para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando, completando o sustituyendo el valor o alcance de éstos’.

De todos estos aportes, a manera de síntesis, concluimos que ‘los sucedáneos son aquellas manifestaciones procesales previstas por la ley o asumidas por el juez para suplir a los medios probatorios y alcanzar la finalidad de éstos.’

¿CUÁLES SON LOS SUCEDÁNEOS?

El Código Procesal Civil[9], considera que son sucedáneos de los medios probatorios los siguientes:

1. El indicio.

2.La presunción legal y judicial; y,

3.La ficción legal.

El profesor PAREDES PALACIOS[10], discrepa con el criterio de considerar al indicio sólo como sucedáneo; para él, es un auténtico medio de prueba. Este mismo autor aporta elementos que permiten agrupar a los sucedáneos básicamente en dos grupos: 1) Las presunciones legales, dentro de las cuáles encajaría perfectamente la ficción legal como una forma de presunción legal; 2) Las presunciones judiciales que a su vez comprenden al indicio como elemento que permite que éstas sean posibles (es difícil imaginar una presunción judicial que prescinda del indicio).

EL INDICIO

Para CARRIÓN LUGO[11], el indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general todo hecho conocido que mediante la vía de la inferencia nos lleva al conocimiento de otro hecho desconocido.

El maestro DE TRAZEGNIES GRANDA[12], ensayando una noción actual de prueba indiciaria, primero cita a CABANELLAS que define esta prueba como "la resultante de indicios, conjeturas, señales o presunciones más o menos vehementes y decisivas, aceptadas por el juez como conclusión de orden lógico y por derivación o concatenación de los hechos”. Esta prueba se denomina también, dice, según este autor, "de indicios, conjetural, circunstancial e indirecta...".

Refiere que este tipo de prueba se conoce en el Derecho anglosajón con el nombre de circumstantial evidence, es decir, evidencia (en el sentido de prueba) circunstancial. No es fácil definirla por lo que es, lo que lleva muchas veces a ser definida por lo que no es: la doctrina norteamericana señala que no es una prueba directa proporcionada por un documento o incluso por un testigo que vio u oyó algo. En la prueba circunstancial o indiciaria se trata de un hecho que puede ser utilizado para inferir otro hecho. En la prueba indirecta, se prueba un hecho pero que no es el que se quiere probar en última instancia sino que se trata de acreditar la existencia del hecho "final" con la prueba de un hecho intermedio. De alguna manera, se trata de probar una cadena de hechos y circunstancias que se proyectan más allá de los límites de lo estrictamente probado, sostiene.

A continuación cita a nuestro Código Procesal Civil que en su artículo 276º define los indicios como “El acto, circunstancia o signo suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza en torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia”.

Luego, concluye que “La prueba indiciaria es, ante todo, una verdadera prueba. Esto significa no solamente que sus resultados deben ser admitidos como válidos por el Derecho sino además –y como condición para lo primero- que es necesario que tenga las características de seriedad, rigor, consistencia, que toda prueba debe tener en el campo del Derecho si se quiere que sea utilizada”.

Para el profesor PAREDES PALACIOS[13], el indicio es un medio de prueba indirecto.

En la Ley Procesal del Trabajo, encontramos la siguiente norma:

Art. 41º.- INDICIOS.- Los actos, circunstancias o signos suficientemente acreditados a través de los medios probatorios, adquieren significación en su conjunto cuando conducen al Juez a la certeza o convicción en torno a un hecho relacionado con la controversia. En el proceso laboral, los indicios pueden ser, entre otros, las circunstancias en las que sucedieron los hechos materia de la controversia y los antecedentes de la conducta de ambas partes.

LA PRESUNCIÓN

“Es el razonamiento lógico-crítico que a partir de uno o más hechos indicadores lleva al Juez a la certeza del hecho investigado” (Art. 277º CPC).

Es el razonamiento que sobre la base de un hecho conocido se conoce otro desconocido (presumido). Así, sus elementos son: 1) Hecho investigado (desconocido); 2) Hecho indicador (conocido); 3) Razonamiento lógico crítico (juicio o inferencia); y, 4) Certeza del hecho investigado (conclusión).

En la siguiente norma: “La declaración de rebeldía causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos expuestos en la demanda” [14], si en el proceso judicial se da la rebeldía del demandado (hecho conocido indicador), debemos inferir (razonamiento lógico), que lo alegado por el demandante, por ejemplo, el no pago de los beneficios sociales por parte del empleador demandado (hecho desconocido), es verdad relativamente (conclusión).

Las presunciones previstas en nuestra normatividad procesal son a su vez de dos clases: Presunciones legales y presunciones judiciales (o presunciones simples, hominis).

También debe anotarse que en casos especiales, la ley prohíbe hacer uso de la presunción: “Ni el despido ni el motivo alegado se deducen o presumen, quien los acusa debe probarlos” (Art. 37º Ley de Productividad y Competitividad Laboral).

Las presunciones legales

Son las presunciones establecidas por la ley. Ésta, ordena tener por cierto un hecho determinado siempre y cuando otro hecho indicador del primero haya sido suficientemente acreditado en el proceso. El beneficiario de la presunción sólo ha de acreditar la realidad del hecho que a ella le sirve de base o presupuesto.

Las presunciones legales son de dos clases: Absolutas y relativas.

Absolutas: No admiten prueba en contrario (iuris et de iure), el juzgador tiene la obligación de aceptar por cierto el hecho presumido en cuanto se haya acreditado el hecho que le sirve de antecedente.

Ejemplo: ‘Que toda persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones de los Registros Públicos’ (Art. 2012º del Código Civil). En este caso sólo debe acreditarse la inscripción en dichos registros para presumir que todos los ciudadanos conocen el contenido de la inscripción aún cuando esto sea materialmente imposible. No se puede probar lo contrario por imperio de la ley.

Relativas: Admiten prueba en contrario (iuris tantum); esto es, por mandato de la ley se presume o se tiene por cierto un determinado hecho una vez que se haya acreditado el antecedente o elemento indicador, sin embargo, la ley admite prueba en contrario:

Ejemplo: “En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado” (Art. 4º de la Ley de productividad y competitividad laboral). Pero, se trata de una presunción de valor relativo; pues, el empleador demandado podrá acreditar que se trata de un contrato de vigencia temporal debidamente autorizada; con lo que quedará desvirtuada aquella presunción. Esta presunción origina una inversión de la carga de la prueba.

En la Ley Procesal del Trabajo, el legislador ha dedicado el siguiente artículo a este sucedáneo:

Art. 40º.- PRESUNCIONES LEGALES RELATIVAS.- Se presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda, cuando el demandado:

1. No acompañe a su contestación los documentos exigidos en el artículo 35º (exhibición de libros y planillas).

2. No cumpla con exhibir sus planillas y boletas de pago en caso le hayan sido solicitadas.

3. No haya registrado en planillas ni otorgado boletas de pago al trabajador que acredita su relación laboral.

Por su lado, también el Proyecto de la Ley Procesal del Trabajo[15], ha previsto esta figura:

SUBCAPITULO VI

SUCEDÁNEOS DE LOS MEDIOS PROBATORIOS

Art. 47º.- PRESUNCIONES LEGALES.- Se presumen ciertos los datos remunerativos y de tiempo de servicios que contenga la demanda, cuando el demandado:

1. No acompañe a su contestación los documentos exigidos tanto en el Numeral 3 del Artículo 21° y el Artículo 41° de la presente Ley.

2. No haya negado de manera expresa lo afirmado por el demandante con respecto a su fecha de ingreso y cese, última remuneración percibida o afirmaciones relacionadas con los beneficios reclamados.

3. No cumpla con exhibir sus planillas y boletas de pago en caso le hayan sido solicitadas.

4. No haya registrado en planillas ni otorgado boletas de pago al trabajador que acredita su relación laboral.

5. En caso que el trabajador acredite su relación laboral, el importe de la remuneración será la percibida por un servidor que realice sus mismas actividades o análogas. De no ser posible, se fijará la remuneración mínima vital vigente a la fecha en que surgió el derecho reclamado.

Sobre el fundamento de las presunciones legales, esto es, sobre las razones o motivos por los que en un sistema jurídico determinado tienen lugar las presunciones legales, el profesor PAREDES PALACIOS[16], sostiene que son cuatro: a) la facilitación de la demostración de la condición jurídica de los sujetos de derecho, en especial de la persona física, tanto de manera extraprocesal como al interior del proceso respectivo; en el derecho laboral, dado el carácter protector de éste, facilita la acreditación de la condición de los trabajadores (principio pro operario); b) son mecanismos de técnica legislativa necesarias para el funcionamiento del ordenamiento jurídico; en materia laboral, desincentiva las omisiones frecuentes al cumplimiento de requisitos como la inscripción en planillas, medidas de seguridad e higiene, de parte del empleador; c) facilita el trabajo judicial de apreciación de las pruebas visto en su conjunto al inhibir la libre apreciación de las consecuencias que se puedan derivar de ciertos hechos prefigurados por razones de seguridad jurídica, orden público o simple practicidad, d) en la dinámica del proceso, como en los casos anteriores, el instrumento presuntivo resulta idóneo para facilitar la prueba de determinado supuesto de hecho del cual dependen las consecuencias jurídicas esperadas por el beneficiario de la presunción.

Las presunciones judiciales

Presunciones hominis. Son las presunciones establecidas por el juzgador mediante el examen de los indicios o rasgos sintomáticos recurriendo a las reglas de la lógica y/o de la experiencia. Igual que en el caso anterior, también se necesita de un presupuesto debidamente acreditado a partir del cual, mediante la inferencia, se arribará a una conclusión o convicción sobre el hecho investigado no conocido. A diferencia de la anterior presunción, donde la ley establece la presunción, aquí, ésta es elaborada por el juzgador.

Para la formulación de esta clase de presunciones, resultan indispensables los indicios, es decir, la conjugación con la otra clase de sucedáneos. Los indicios dan lugar a la formación de una presunción por parte del juzgador. Son presunciones que admiten prueba en contrario.

La conducta de las partes en el proceso es un hecho indicador que sirve perfectamente para que el juzgador arribe a ciertas conclusiones sobre hechos investigados respecto de los cuales no hay suficientes medios probatorios plenos o directos. Por ejemplo, la conducta de aquella parte respecto del cual se ha ordenado que rinda declaración de parte en el acto de audiencia, de manera personalísima y no lo hace.

Las presunciones en el derecho comparado

En un interesante ensayo[17], GARCÍA BUENO, jueza cubana, comenta la regulación de las presunciones en algunos países vecinos, partiendo de lo que sucede en su propio país, haciendo notar que las presunciones así como el indicio, están equiparados, al menos legislativamente, a los medios probatorios.

En Cuba, la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, se ocupa de regular lo relativo a las presunciones, desde una proyección eminentemente procesal y en cuya pre­ceptiva se deja bien aclarado el rol que en su depuración juegan las normas sustantivas.

El artículo 351º, en su primer párrafo, plantea: las presunciones establecidas por la ley pueden destruirse por la prueba en contrario, excepto en los casos en que aquélla expresamente lo prohíba. Por su parte el artículo 353º refuerza el carácter de verdadero medio probatorio que le otorga la propia ley cubana cuando establece: Para que las presunciones no establecidas por la ley sean apreciables como medios de prueba, es indispensable que entre el hecho demostrado y aquel que se trate de deducir haya en enlace preciso y directo según las reglas del criterio racional; y en este mismo sentido, la letra del artículo 261[18] que en sexto y último apartado regula, en estricto númerus clausus, las presunciones como parte de los medios de prueba.

Parecido a lo anterior, el Código de Procedimiento Civil de Bolivia, no so­lo previó las presunciones expresamente como medio legal de prueba[19] sino que se amplió el marco jurídico en sentido general al estatuirse que: “Todos los me­dios legales así como los moralmente legítimos aunque no especificados en este Código, serán hábiles para probar la verdad de los hechos en que se fun­dare la acción o la defensa” (Artículo 373º). Así, las presunciones no sólo aparecen como medio de prueba, sino también como método o argumento de prueba.

Por su parte el Código de Procedimiento Civil de Costa Rica, cuenta entre los medios de prueba, bajo el mismo numeral que lo hace la referida ley boliviana, el de presunciones e indicios[20], agregando así a este último bajo un mismo acápite con lo cual deja relacionado ambos términos. Suele plantearse, en esta dirección, que el indicio es uno de los elementos esenciales por el que se constituye una presunción, lo que no significa que se manifieste exclusivamente en las presunciones.

El Código de Procedimiento Civil de Costa Rica, brinda especial espacio a las presunciones y las tipifica bajo la clasificación de: presunciones legales, a las que a su vez distingue en absolutas y relativas y las presunciones humanas. En ambos casos debe acreditarse el hecho base a partir del cual se infiere la presunción.

De otro lado se presenta el Código de Procedimiento Civil de Chile, que acoge las presunciones como medios de prueba[21]; incluso, en su artículo 426º, segundo párrafo, prescribe que: “una sola presunción puede constituir prueba plena cuando, a juicio del tribunal, tenga caracteres de gravedad y precisión suficiente para formar su convencimiento” [22].

Asimismo, la ley chilena, al igual que la costarricense, le reserva un espacio a las presunciones dentro de los restantes medios de pruebas, es así que con motivo de la confesión, se dispone en el artículo 398º: “La confesión extrajudicial es sólo base de presunción judicial y no se tomará en cuenta si es puramente verbal, sino en los casos en los que sería admisible la prueba de testigos, (…). La confesión extrajudicial que se haya prestado en presencia de la parte que la invoca o ante el juez incompetente, pero que ejerza jurisdicción, se estimará siempre como presunción grave para acreditar hechos confesados. La misma regla se aplicará a la confesión prestada en otro juicio diverso; pero si éste se ha seguido entre las mismas partes que actualmente litigan, podrá dársele el mérito de prueba completa, habiendo motivos poderosos para estimarlo así”.

Por su lado, el Có­di­go de Procedimiento Civil de Colombia, dedica su Título decimotercero a la regulación del Régimen Probatorio, al exponer en sus disposiciones generales sobre los medios de pruebas, artículo 175º, en su primer párrafo, dispone: “Medios de pruebas. Sirven como pruebas, la declaración de parte, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez”.

De los códigos procesales hasta ahora citados, sólo el de Costa Rica decidió acoger y en un mismo acápite la figura de los indicios junto a la de presunciones, sin embargo la ley colombiana va más allá al disponer, entre los medios de pruebas, a los indicios y establecer en un precepto subsiguiente denominado ‘Presunciones establecidas por la ley’, que: Las presunciones establecidas por la ley serán procedentes siempre que lo hechos en que se funden estén debidamente probados; el hecho legalmente presumido se tendrá por cierto, pero admitirá prueba al contrario cuando la ley lo autorice.

La ley costarricense se inclina únicamente por las presunciones legales, entre las que no distinguen expresamente sobre la conocida denominación de iure et de iure e iuris tantum, pero si deja fijado que el hecho base habrá de estar “debidamente probado”, así como también distingue entre las que admite prueba en contrario y las otras que no.

LA FICCIÓN LEGAL

Que no es sino una forma de presunción legal que no admite prueba en contrario por mandato de la propia ley.

Nos dice CARRIÓN LUGO[23], que si bien la presunción permite obtener una consecuencia jurídica a partir de un hecho que se tiene por existente o falso, la ficción se funda en un hecho conscientemente inexistente. Cita a IHERING que definía las ficciones como mentiras técnicas consagradas por la necesidad del Derecho.

Un ejemplo de esta ficción tenemos en el Código Civil, cuando prescribe que son inmuebles las naves y aeronaves[24], pese a que es muy evidente la naturaleza de éstas como muebles.

CONCLUSIONES

1. Los sucedáneos son manifestaciones procesales previstas por la ley o asumidas por el juzgador para suplir a los medios probatorios, cuando hay ausencia de éstos o resulten insuficientes.

2. Con los medios probatorios se alcanza la verdad de los hechos, mientras que con los sucedáneos únicamente la certeza sobre los mismos.

3. Son sucedáneos de los medios probatorios: Las presunciones (legales y judiciales), la ficción legal y el indicio.

4. El derecho ha instituido los sucedáneos de los medios probatorios para evitar que el juzgador deje de resolver los conflictos por la insuficiencia o imposibilidad de los medios probatorios (principio pro operario). Esto significa que no debe limitarse la actividad probatoria a la labor de verificación de lo aportado por las partes, sino que el juez también puede encontrarse inmerso en esa actividad.



BIBLIOGRAFÍA

CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Editora GRIJLEY. Primera edición. Lima, 2000.

DE SANTO, Víctor. La prueba judicial. Teoría y práctica. Editorial Universidad. Buenos Aires, 1992.

OVALLE FAVELA, José. Derecho Procesal Civil. Universidad Nacional Autónoma de México. Editora HARLA – Harper & Row Latinoamericana. Segunda edición. México, 1985.

PAREDES PALACIOS, Paúl. “Las presunciones como sucedáneos de los medios probatorios”, ensayo publicado en Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (varios autores). Primera edición. Lima, 2005.

SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1979.

Recursos electrónicos

DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La teoría de la prueba indiciaria. [en línea]. Lima. . Fecha de consulta: julio 2007.
GARCÍA BUENO, Diansy. Las presunciones como medio probatorio. [en línea] III ENCUENTRO INTERNACIONAL - JUSTICIA Y DERECHO 2006. Matanzas, Cuba. . Fecha de consulta: julio 2007.

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NOTAS:



[1] SENTIS MELENDO, Santiago. La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio. Ediciones jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1979, p. 112.

[2] PAREDES PALACIOS, Paúl. “Las presunciones como sucedáneos de los medios probatorios”, ensayo publicado en Aportes para la reforma del proceso laboral peruano. Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social (varios autores). Primera edición. Lima, 2005, p. 180.

[3] Algo así como ‘no hay claridad para impartir justicia’.

[4] DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando. La teoría de la prueba indiciaria. [en línea]. Lima. . Fecha de consulta: julio 2007.
[5] Citado por SENTIS MELENDO en su obra ya referida, p. 115.

[6] Edición 1998, impreso en Colombia.

[7] Op. cit.

[8] Artículo 275º.

[9] Arts. 276º a 283º

[10] Op. cit.

[11] CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de derecho procesal civil. Tomo II. Editora GRIJLEY. Primera edición. Lima, 2000; p. 123.

[12] Op. cit.

[13] Op. cit.

[14] Art. 24º de la Ley Procesal del Trabajo.

[15] CONGRESO DE LA REPÚBLICA - COMISIÓN DE ESPECIALISTAS ENCARGADOS DE PREPARAR EL ANTEPROYECTO DE MODIFICACIÓN INTEGRAL DE LA LEY PROCESAL DE TRABAJO, la cual estuvo conformada por distinguidos profesores universitarios, entre ellos los Doctores: Fernando Elías Mantero, Beatriz Alva Hart, Francisco Gómez Valdez, Francisco Romero Montes y Sandro Núñez Paz. En la Secretaría Técnica se designó a los Doctores Julio Haro Carranza y Carlos Zamata Torres. Dicha conformación fue aprobada en la Décimo Sexta Sesión Ordinaria de la Comisión de Trabajo realizada el 15 de marzo de 2005.

[16] Op. cit. 212.

[17] GARCÍA BUENO, Diansy. Las presunciones como medio probatorio. [en línea] III ENCUENTRO INTERNACIONAL - JUSTICIA Y DERECHO 2006. Matanzas, Cuba. . Fecha de consulta: julio 2007.

[18] Artículo 261º.-Los medios de prueba de que se podrá hacer uso en el proceso son:

1) confesión judicial;

2) documentos y libros;

3) dictamen de peritos;

4) reconocimiento judicial y reproducciones;

5) testigos;

6) presunciones;

[19] Art. 374º.- (Medios Legales de Prueba).

Son medios legales de pruebas:

1) Los documentos.

2) La confesión.

3) La inspección judicial.

4) El peritaje.

5) La testificación.

6) Las presunciones.

[20] Articulo 318.-Medios de pruebas.

Son medios de pruebas los siguientes:

1) Declaración de las partes.

2) Declaración de testigos.

3) Documentos e informes.

4) Dictámenes de peritos.

5) Reconocimiento judicial.

6) Medios científicos.

7) Presunciones e indicios.

[21] Art. 341.- Los medios de prueba de que puede hacerse uso en juicios son:

· Instrumentos;

· Testigos;

· Confesión de parte;

· Inspección personal de tribunal;

· Informes de peritos; y

· Presunciones;

[22] Debe agregarse que esta Ley, en cuanto a la prueba testimonial, prevé que los tribunales apreciarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforma a las reglas siguientes (Artículo 384º):

1ª La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito probatorio será apreciado en conformidad al artículo 426;

2ª La de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir prueba plena cuando no haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario;

3ª Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de la otra, tendrán por cierto lo que declaren aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen la verdad por estar mejor instruidos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso;

4ª Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, de imparciabilidad y de veracidad, tendrán por cierto lo que declare el mayor número;

5ª Cuando los testigos de una y otra parte sean iguales en circunstancias en número, de tal modo que la sana razón no pueda inclinarse a dar más crédito a los unos que a los otros, tendrán igualmente por no probado el hecho; y

6ª Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas en conformidad a las reglas precedentes.


[23] Op. cit.

[24] Art. 885º, inc.4.

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* Juez del Juzgado Mixto de La Molina. Alumno de la Maestría de Derecho Procesal de la Unidad de Post Grado de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Lima, Perú.

E-mail: donairess@gmail.com
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