PRECEDENTES VINCULANTES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

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REFORMA EN PEOR EN EL PROCESO CIVIL

LA PROHIBICION DE LA REFORMA EN PEOR EN EL PROCESO CIVIL PERUANO


I. ASPECTOS PRELIMINARES
Existen muchas instituciones procesales que en algunas ocasiones, nos parece de sencilla comprensión, sin embargo cuando se trata de aplicarlas en la práctica se nos hace un tanto difícil dependiendo del caso concreto ante el cual nos encontremos, y es por eso que ello me mueve a hacer la presente reflexión sobre el principio de la reformatio in peius. El caso es el siguiente, se presenta una demanda, el juez la califica declarándola liminarmente improcedente, pues está facultado para ello de conformidad con el artículo 427 del Código Procesal Civil. Contra este auto de improcedencia se interpone recurso de apelación, y en su momento la Sala Civil, revoca el auto y declara infundada la demanda, pues llegó a la conclusión, que no se había probado el derecho del demandante. Esta segunda resolución infringe la prohibición del artículo 370 del Código citado.

No es materia de discusión el hecho que nuestro actual Código Procesal Civil se adscriba a la corriente publicística del proceso, la cual como se sabe preconiza que es el juez quien tiene a cargo la conducción del proceso en su calidad de funcionario integrante del Estado(2), y como tal le cabe ejercitar sus funciones dirigidas a la consecución de los fines concreto (resolver el conflicto de intereses) y abstracto (alcanzar la paz social en justicia) del proceso(3). Sin embargo no se crea que las facultades del juzgador civil son ilimitadas, sino que tiene restricciones de índole legal, en algunos casos muy precisas, pues como se sabe ningún sistema procesal es puramente publicístico o privatístico, y el nuestro no podría ser la excepción, por ello es que en el Código Procesal existen disposiciones que propiamente pertenecen al segundo sistema limitando la actuación jurisdiccional, una de las cuales es la prohibición de la reforma en peor o reformatio in peius.

II. SISTEMAS DEL RECURSO DE APELACION

Atendiendo a que la prohibición de la reforma en peor se establece para la apelación, es menester recordar someramente a esta institución, y a tal efecto podemos decir que la apelación es el medio procesal, mecanismo procesal o recurso impugnatorio que sirve a los sujetos intervinientes en un proceso para cuestionar las decisiones del órgano jurisdiccional, las mismas que deben ser revisadas por el superior jerárquico, a efecto que se anule, revoque o modifique, total o parcialmente la resolución apelada.

La apelación ha transitado por varias etapas doctrinariamente denominadas sistemas, los cuales pueden sistematizarse en los siguientes:

1. Sistema de la personalidad del recurso.- tiene su origen, como casi todo nuestro sistema jurídico, en el antiguo derecho romano(5), y viene sustentado en el sistema privatístico puro. Para esta concepción se tiene por asumido el hecho que quien no impugna la resolución materia de revisión consiente en lo desfavorable que le pueda ser a su respecto, se trata pues de una presunción iure et de Jure.

2. Sistema de adhesión al recurso(6).- es el segundo sistema concebido en materia impugnatoria, y se le ubica también dentro de la concepción privatística del proceso. Según este sistema es necesaria la intervención de la parte no apelante en la impugnación, adhiriéndose al recurso para la revisión de la resolución en el extremo o extremos que le pueda causar agravio.

3. Sistema de la Comunidad de la apelación.- se podría decir que es un sistema totalmente contrario a los otros dos indicados, pues su sustento lo encontramos en una concepción eminentemente publicística del proceso, y según el cual el órgano jurisdiccional de segunda instancia, independientemente de la parte que apele, podrá revisar la providencia impugnada en todas sus partes, incluso en aquellas que no se apelaron o no le causan agravio al reclamante, y podrá por ende tomar una decisión que podría desfavorecerlo .

III. PRINCIPIO DE REFORMA EN PEOR

3.1. Concepto
Como bien se podrá ya colegir con lo antedicho, la reformatio in peius es una institución propia del sistema privatístico o dispositivo, y ha sido materia de diversas conceptualizaciones por los doctrinarios, y para los efectos del presente artículo, sólo vamos a referir las siguientes:

Eduardo J. Couture, al respecto nos dice: “La reforma en perjuicio (reformatio in peius) consiste en una prohibición al juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su adversario.”

“El principio de la reforma en perjuicio es, en cierto modo, un principio negativo: consiste fundamentalmente en una prohibición. No es posible reformar la sentencia apelada en perjuicio del único apelante.” (Couture, Eduardo J., Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 13 Ed. (reimpresión), Ediciones Dapalma, Bs. As., pp. 367 y 368)

Hernando Devis Echandia, refiere que: “Otro efecto peculiar de la apelación, que también comparte la casación, es en materia civil, que el superior no puede agravar la situación del apelante único, porque se entiende que lo interpuso sólo en lo desfavorable de la providencia. Este se conoce como reformatio in peius y significa una especie de limitación de la competencia del superior en la revisión de la providencia apelada.”(Ibid, p. 639)

Jorge W. Peyrano, señala lo siguiente: “Dicha valla al accionar del tribunal interviniente en grado de apelación, consiste en atribuirle una competencia revisora restringida a los aspectos de la resolución impugnada que le resultan desfavorables a la quejosa. Por ende, el superior no puede modificar lo resuelto por el a quo en sentido favorable a las pretensiones del impugnante, a menos que su contraparte recurriera de esa parte de la resolución inferior.” (Peyrano, Jorge W., El Proceso Civil, Editorial Astrea, Bs. As., p. 68)

Juan Monroy Gálvez, nuestro ilustre procesalista peruano, concibe que: “Ese es el nombre, en latín (prohibición de la reformatio in peius), de una institución de considerable importancia en el tema del recurso de apelación. Se trata de lo siguiente: si una parte recurre en apelación de una resolución, el superior sólo podrá reformar la resolución a su favor, jamás en su contra” (Monroy Gálvez, Juan, Medios Impugnatorios, revista Iura et Veritas, artículo recopilado por Víctor L.
Ticona Postigo, en el Código Procesal Civil, Editor Dr. Paul Meza Muñoz, Arequipa, 1994, p. 328).

Concluyendo pues, y de la manera más sencilla posible podemos decir que la prohibición de la reforma en peor viene a ser el impedimento legal impuesto al órgano jurisdiccional superior, para que resuelva la apelación sin afectar más de lo que pueda haberlo hecho el juez de primera instancia, la posición del impugnante.

3.2. Justificación
Se tiene una justificación de carácter lógico, esto es, si una parte recurre de una decisión judicial es obviamente pretendiendo que el superior en grado ampare su pretensión impugnatoria dándole la razón, pero en ningún caso para que agrave su situación. Por otro lado, si se permitiese la indicada reforma, sería irse contra la voluntad del no impugnante, pues si no cuestionó la decisión judicial fue porque consideró que la decisión del a quo tal, era la más justa para su parte.

Sin embargo la posición anteriormente indicada no es pacífica en la doctrina, ya que existen opiniones en el sentido que si bien en el proceso se persigue la solución de conflicto intersubjetivo, también lo es que la solución del mismo no sólo interesa a los justiciables, sino que existe un interés público al respecto dada la trascendencia que tiene para la sociedad convivir en un ambiente de paz social para su normal desarrollo, y si eso es así, lo que en realidad interesa es que el conflicto se resuelva en justicia no interesando si la decisión a tomarse agravia más al impugnante; posición que ha sido asumida oportunamente por los juristas Víctor Fairen Guillen(8) y Hernando Devis Echandia (9).

3.3. Relación con otros principios procesales
Para los efectos de este artículo sólo vamos a tocar los principios, que tengan una relación directa con la institución materia de este comentario, y que son los siguientes:

3.3.1. Nemo iudex sine actore. Literalmente significa que no existe juez sin actor o demandante, y se aplica para el caso en que el Estado sólo podrá conocer de un conflicto intersubjetivo de intereses de contenido no penal, si alguno de los integrantes de la relación sustancial le solicita su intervención(10).

3.3.2. Nec procedat judex ex officio. Este principio tiene mucho que ver con el anterior, y se refiere a la limitación en la discrecionalidad del juzgador para conducir un proceso, el cual sólo podrá actuar en tanto y en cuanto lo pidan los justiciables; esto implica que de observarse a ultranza este principio, se podría impedir, por ejemplo, que el juez adopte medidas para evitar la paralización del proceso, salvo que la norma procesal lo autorice.

3.3.3. Tantum devolutum quantum apellatum. En virtud del cual el juez revisor sólo podrá pronunciarse respecto de lo que haya sido alegado por el impugnante en el recurso de apelación, o por la parte que se haya adherido a dicho medio impugnatorio.

3.3.4. Principio de congruencia o consonancia. La congruencia implica que los juzgadores no podrán pronunciarse fuera del sentido y alcance de las pretensiones formuladas por los justiciables, con la finalidad que exista identidad entre lo que se decide y lo pedido. Por ende, no se podrá resolver concediendo menos de lo pedido (incongruencia infra petita), salvo casos puntuales como por ejemplo en cuestiones dinerarias, tampoco podrá resolverse concediendo más de lo pedido (incongruencia ultra petita), menos podrá resolverse otorgando algo no pedido (incongruencia extra petita), y por último, tampoco será admisible resolver obviando u omitiendo algo que haya sido pedido (incongruencia citra petita).

En este contexto se tiene que si se impugna, vía apelación una resolución, el órgano revisor sólo podrá avocarse a conocer los agravios que ha invocado el o los impugnantes, y no resolver excediéndose de ellos en su perjuicio, pues de hacer lo contrario se estarían infringiendo además de la prohibición de reforma en peor el principio de congruencia.

3.3.5. Principio de la doble instancia. Nuestra Constitución consagra claramente el derecho a recurrir del fallo judicial en cualquier materia al establecer en su artículo 139.6, el principio-derecho de la función jurisdiccional, de la pluralidad de instancia, incluso la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establece expresamente en su artículo 8º, párrafo 2º, inciso h), este derecho. También lo encontramos en el artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil. La afectación de la doble instancia se produce con la reforma en peor, cuando el superior resuelve sobre algo no apelado y que agravia aún más al apelante, quien ya no podría acudir a otra instancia superior a efecto que sea revisada la decisión del a quem, pues la doble instancia se agotó con la segunda decisión.

3.3.6. Principio de plenitud de la jurisdicción. Propio del sistema publicístico. Concibe que los órganos jurisdiccionales de segunda instancia deben ser capaces de hacer una revisión integral de lo actuado dentro del proceso, sin limitación alguna; por lo que al establecerse la prohibición de la reforma en peor se está trasgrediendo dicho principio.

IV. CASOS PRACTICOS DE APLICACIÓN DEL PRINCIPIO
Un educador comentaba que una persona estudia para aprender, y aprende para hacer, ello significa en nuestro caso que no serviría de mucho la teoría, si ésta no tiene una aplicación práctica, y para ello es menester hacer notar que en el quehacer diario se presentan casos en los cuales puede verse afectada la prohibición de reforma en peor, habiendo creído conveniente consignar algunos muy precisos.

En primer lugar es menester analizar someramente el 370 del Código Procesal Civil, y el mismo señala claramente, en su parte pertinente, que el Juez superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante. Cuando se refiere a “Resolución”, debemos concluir que estamos ante un auto o una sentencia, ya que son las únicas contra las cuales puede interponerse recurso de apelación, pues así expresamente lo autoriza el artículo 365 de dicho código. Por otro lado, las resoluciones tienen una parte considerativa y una resolutiva, a excepción de la sentencia que también tiene una parte expositiva, creemos que la prohibición funcionará cuando el superior exponga en su resolución revisora argumentos más gravosos para el apelante, aunque la parte decisoria sea en el mismo sentido de la resolución impugnada. Ejemplifiquemos el caso para una mejor comprensión. Si un auto de primera instancia está declarando fundada una excepción de representación insuficiente del demandado, y por ende, anulando lo actuado y dando por concluido el proceso de acuerdo al efecto establecido en el artículo 451.5 del Código Procesal Civil; existirá, creemos, reforma en peor si esta resolución al ser apelada, es confirmada, amparándose no en esa falta de representación, sino en que existe prescripción extintiva, ya que con esto último está extinguiendo a la pretensión, y en cambio con la primera excepción todavía existe la posibilidad de intentar nuevamente dicha pretensión en otro proceso, contra el sujeto pasivo de la relación sustancial. Como se advierte pues la decisión es la misma, pero los efectos de la parte considerativa son muy distintos.

Otro caso sería aquel en el cual la demanda se declara improcedente mediante una sentencia (11), y al ser apelada el superior la revoca y la declara infundada. Al respecto es menester recordar que la declaración de improcedencia permite todavía ejercitar la pretensión en otro proceso, salvo que se trate, por ejemplo, de una improcedencia que se sustente en una excepción perentoria como la cosa juzgada. En cambio de declararse infundada una demanda, entonces ya no podrá intentarse nuevamente la pretensión incoada en ella.

Asimismo, consideramos que también se enervaría la prohibición de la reforma en peor, cuando en una sentencia de primera instancia se le exonera expresamente al apelante del pago de costas y costos, y sin embargo en una segunda instancia se dispone el pago de estos conceptos, sin haber sido apelado este extremo por el afectado con la exoneración o haberse adherido al respecto.

En los procesos de obligación de dar sumas de dinero, se aprecia más nítidamente la afectación del impedimento de reforma en peor, cuando, por ejemplo, en una primera instancia se condena al pago de S/. 5,000, cuando se había demandado el pago de S/. 10,000, y al apelar el demandante, el revisor dispone el pago de S/. 3,000; también puede presentarse el caso inverso, cuando en una primera instancia se dispone el pago de una cantidad menor, y al apelar el emplazado, el a quem dispone el pago de una suma mayor.

Así, por el estilo podrían referirse otros casos, sin embargo consideró que será la jurisprudencia que hemos considerado pertinente anotar al final de este artículo, la que nos dará mayores luces al respecto.

V. JURISPRUDENCIA
Atendiendo a la naturaleza del presente estudio, vamos a transcribir solamente los considerandos pertinentes de las sentencias que se han estimado más interesantes.

Sentencias casatorias:

A) Casación Nº1520-99-Junín, expedida el 01/10/99, y pub. en el diario oficial “El Peruano” el día 10/11/99.- “Considerando: (…) Sexto.- Que, las sentencias pueden ser de fondo o inhibitorias, y con relación a las partes favorables o desfavorables; para el caso, la sentencia de Primera Instancia fue inhibitoria, dado que el A quo al declarar improcedente la demanda no proveyó el fondo de la litis; por su parte, la sentencia de vista, modificando la apelada, sí contiene un fallo de mérito, relacionado con el derecho pretendido; Sétimo.- Que, aparentemente, ambas sentencias tanto la apelada como la de vista son desfavorables al recurrente, pues en ninguna de las dos instancias obtuvo un fallo que responda a las preces de su demanda; Octavo.- Que, sin embargo, la impugnada al fallar sobre el fondo del asunto conlleva que una vez consentida y ejecutoriada, ésta adquiera la santidad de la cosa juzgada y ello, a su vez, tiene como efecto que la parte favorecida –para el caso de la parte demandada- tenga certeza de la inmutabilidad del fallo que ésta contiene; Noveno.- Que, por su parte, la declaración de improcedencia al ser inhibitoria no afecta el derecho del recurrente a solicitar nuevamente tutela jurisdiccional respecto a las mismas peticiones de su demanda; de modo tal que, efectivamente, la modificación que contiene la impugnada es favorable a la parte demandada y, por ende, desfavorable al recurrente, con lo cual se configura la causal denunciada; (…)(12).

B) Casación Nº2800-2000, expedida el 25/01/2001.- “Considerando: (…) Cuarto.- Que, de autos se aprecia que la empresa accionante no impugnó el fallo de primera instancia, ni se adhirió al medio impugnatorio interpuesto por la parte emplazada, limitándose únicamente a solicitar al juzgado la devolución de los anexos acompañados a la demanda, tal como se aprecia de fojas ciento sesentainueve y ciento setenta; Quinto.- Que, la Sala sin tener en cuenta que la parte impugnante era la demandada, revocó la sentencia de primera instancia, conforme se aprecia del ítem materia del recurso de la presente resolución, infringiéndose la norma contenida en el artículo trescientos setenta del Código Procesal Civil que consagra el aforismo jurídico reformatio in peius, “por el cual se prohíbe al tribunal ad quem dictar, sin iniciativa ni excitación de parte interesada, ex oficio, una resolución que grave al recurrente aun más que la apelada” (Fairen Guillén, Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Ed. Bosch, mil novecientos noventa, página quinientos ocho, citado por Obando Blanco Víctor Roberto, Tratamiento Doctrinario y Jurisprudencial del Derecho a la Tutela Jurisdiccional Efectiva, en Cuadernos Jurisdiccionales. Asociación No Hay Derecho, Lima dos mil. Página ochenta y uno): Sexto.- Que, asimismo, tal como se ha indicado en el considerando segundo de la presente resolución, el Juez se pronunció sobre la improcedencia de la demanda, sin embargo el Colegiado, al declararla fundada, ha emitido pronunciamiento sobre el fondo de la controversia materia de autos, violando el principio de la instancia plural consagrado en el inciso sexto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política del estado, porque al no constituir las Salas Casatorias de la Corte Suprema instancias de mérito sólo existiría, en el presente caso, una instancia judicial que se habría pronunciado sobre el fondo de la controversia; (…)(13).

c) Casación Nº1906-2000-Cuzco, pub. 30/04/2001.- “Considerando: (…) Primero.- Que, de autos se aprecia que (…)la parte accionante dirige la demanda, entre otros, contra “los alimentistas y representante” sus hijos (…) y su cónyuge (…) que, de fojas (…) corren las partidas de nacimiento de los hijos matrimoniales del demandado que demuestran que con excepción de uno, los demás son mayores de edad y tienen capacidad procesal, razón por la cual no se puede establecer una relación jurídica procesal válida; Segundo.- Que, en cuanto al segundo supuesto, se advierte que ciertamente se ha infringido el artículo trescientos setenta del Código adjetivo, que consagra la REFORMATIO IN PEIUS, que es inmanente del principio dispositivo, pues el Superior no puede modificar la resolución impugnada en perjuicio del apelante, salvo que la otra parte también haya apelado o se haya adherido, lo que no ha ocurrido en el presente caso, (…)(14).

Autor: CARLOS ALFONSO SILVA MUÑOZ Vocal Superior - Docente universitario

PRECEDENTES VINCULANTES (LINKS)

Expediente 0206-2005-PA/TC Caso Baylòn Flores, referido a las clases de despido:

• http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00206-2005-AA.html

Expediente 2616-2004-AC-TC Caso Santillán Tuesta, referida a la aplicación del Decreto de Urgencia 037-94:

• http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/02616-2004-AC.html

Expediente 1417-2005-AA-TC, Caso Anicama, referido a la pensión:

• http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/01417-2005-AA.html

Expediente 0168-2005-AC-TC, Caso Villanueva Valverde, referido a los requisitos de la Acción de Cumplimiento:

• http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2005/00168-2005-AC.html

LA BUENA FE EN EL PROCESO CAUTELAR

Derecho y Cambio Social

LA BUENA FE EN EL PROCESO CAUTELAR

I. Planteamiento del problema

Toda medida cautelar está dirigida a asegurar el cumplimiento de la decisión definitiva en un proceso ya iniciado o por iniciarse (artículo 608 del Código Procesal Civil) consolidando el valor eficacia; siendo presupuestos para su concesión y ejecución: “la apariencia del derecho invocado” (fumus boni iuris), “el peligro en la demora” (periculum in mora) y la “contracautela”, este último como respaldo ante medidas maliciosas que se postulen, el cual se exime en casos en que el peticionante ya cuente con sentencia favorable pero ésta sea impugnada (véase artículo 615 del acotado cuerpo normativo).

Sin embargo, no puede obviarse dado el fin de aseguramiento perseguido, que también en el ámbito ya de EJECUCIÓN DE LA MEDIDA aparezca otro presupuesto como es la “adecuación”, íntimamente ligado al tema de la pertinencia cautelar, en el sentido que la medida peticionada, sea la adecuada, o sea garantice íntegramente la pretensión principal, propendiendo precisamente a que no se concedan medidas cautelares innecesarias o maliciosas, en el entendido que si la pretensión se encuentra suficientemente garantizada, resulta improcedente la petición, conforme al artículo 627 del Código Procesal Civil.

En efecto, dentro de la labor jurisdiccional, se advierten situaciones concretas de maniobras fraudulentas y abuso de la tutela cautelar por algunos litigantes, soslayando el tema de la “pertinencia cautelar” en el pedido. Y es que recién se instala la discusión sobre la necesidad de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes, las que dentro de las posibilidades que les facilita el principio dispositivo, tienden a la exageración, en tanto asimilan tal principio sin más límite que el “interés de los litigantes”.

El problema radica en responder la siguiente interrogante: ¿hasta qué punto la petición cautelar y en su caso la concesión de la medida pueden irrumpir con el principio de buena fe procesal y por ende llegar a consumarse abusos en el patrimonio de la persona que soporta la afectación?.
Por ello, del análisis de la labor jurisdiccional ejercida en materia de tutela cautelar y las decisiones adoptadas, pondrán en evidencia los problemas reales de la parte solicitante y no los hipotéticos casos contemplados en algunos estudios doctrinarios. En esta perspectiva, si desde antaño se habla de que la ley debe ser el reflejo de la realidad, nada mejor que elaborar o diseñar las futuras normas legales sobre la base de hechos concretos y reales contenidos en los pronunciamientos judiciales, a partir del análisis del discurso argumentativo por quienes aplican las leyes.

II. Nociones generales de tutela cautelar
La tutela cautelar debe dispensarse por el órgano Jurisdiccional únicamente para asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que eventualmente pueda dictarse. Lo que se protege mediante las medidas cautelares es la ejecutividad y eficacia de la decisión futura, siempre que por el transcurso del tiempo en la dilucidación del conflicto, se haga ilusorio el pronunciamiento final. Por ello, la finalidad de la tutela cautelar no es conseguir la anticipación de los efectos que en su momento pueda producir la sentencia, sino garantizar la eficacia de ésta, cuando recaiga y sea ejecutable.

Entonces, por regla general, las medidas cautelares no pueden convertirse “a priori” en una suerte de ejecución anticipada de la sentencia[1]

Al respecto, el tratadista italiano Piero Calamandrei sostuvo que “Hay, pues, en las providencias cautelares, más que la finalidad de actuar el derecho, la finalidad inmediata de asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva que servirá a su vez para actuar el derecho. La tutela cautelar es, en relación al derecho sustancial, una tutela mediata: más que a hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento de la justicia” [2]

2.1.- Presupuestos para la concesión: apariencia del derecho y peligro en la demora
La medida cautelar merecerá viabilidad si, a tenor de las circunstancias de hecho descritas en el pedido y pruebas que se recauden a la solicitud, fluye la apariencia de un buen derecho (fumus boni iuris), y el peligro en la demora (periculum in mora), ambos concebidos como presupuestos que han de concurrir inexcusablemente como condición en la adopción de medidas cautelares.
El primero –apariencia de un buen derecho o verosimilitud de derecho- implica, como señala el juez peruano Martel Chang, “la realización de un juicio de probabilidad, provisional e indiciario a favor del accionante, no exige comprobación de certeza, sino solamente de humo de derecho, esto es, de probabilidad”[3].

En cuanto al segundo presupuesto –peligro en la demora-, éste se encuentra referido al daño que se produciría o agravaría, como consecuencia del transcurso del tiempo, si la medida no fuera adoptada, privando así de efectividad a la sentencia estimatoria que eventualmente se emita.
Resulta indispensable que ambos presupuestos concurran; de lo contrario, se incurriría en actos de perversión y desnaturalización de la tutela cautelar, transformando el aseguramiento de la eficacia de la sentencia que en su momento pueda dictarse, en una gama de posibles deformaciones, como por ejemplo la ejecución inmediata de sus efectos, o una excesivamente gravosa –por desproporcionada- tutela cautelar, que sobrepasa sus fines inútilmente, etc., obviando en éstos y otros supuestos que la medida cautelar puede acarrear consecuencias que después no puedan ser revertidas[4].

2.2.- Presupuestos para la ejecución: contracautela (caución)[5] y adecuación
Con el fin de asegurar al afectado el resarcimiento de los daños y perjuicios que pudiera ocasionar la traba de medida cautelar en caso la sentencia fuera desestimada, el sistema prevé una garantía, denominada contracautela.

Esta garantía puede ser de naturaleza personal (caución juratoria) o real (prenda, hipoteca, etc.) y, por disposición del Juez, debe ser otorgada por quien requirió una medida cautelar como presupuesto para la efectivización de la misma[6]. Como explica Martel Chang, “Este presupuesto no debe evaluarse para los efectos de concederse la medida, sino para su ejecución. Así fluye nítidamente de lo previsto en el primer párrafo del artículo 613 del Código Procesal Civi (...)”[7].

El presupuesto de la adecuación exige que el Juez deba ponderar la medida cautelar solicitada a aquello que se pretende asegurar, debiendo dictar la medida que de menor modo afecte a los bienes o derechos de la parte demandada o, en todo caso, dictar la medida que resulte proporcional con el fin que se persigue. Así, el Código Procesal Civil prescribe la adecuación cuando define el contenido de la decisión cautelar, considerando la efectividad de la medida, mas no como presupuesto para su otorgamiento (artículo 611 del referido cuerpo legal).

En ese sentido, la adecuación se refiere, de un lado, a la congruencia y conexidad que debe haber entre la pretensión cautelar y la pretensión principal que se quiere cautelar y, de otro, a la proporcionalidad que ha de existir entre la medida cautelar que pudiera concederse y la pretensión principal. De ese modo, se evita que se concedan medidas cautelares en exceso, sino únicamente las necesarias para cautelar de manera suficiente la pretensión principal. Es precisamente en este presupuesto que la incidencia del principio de la buena fe cobra especial relevancia en los sujetos partícipes del proceso, a efectos de otorgar la medida cautelar “pertinente”.

2.3.- Caracteres de la tutela cautelar
La tutela cautelar cumple función de garantía de efectividad de la tutela de fondo, esto es, del resultado de un proceso antes de que se inicie o después de iniciado.
De ahí que la doctrina mayoritariamente concuerde que se trata de una tutela:

a) Instrumental, en cuanto no es fin en sí misma. Sobre el particular, el tratadista argentino Adolfo A. Rivas indica que las medidas cautelares, como toda forma procesal, son instrumentos utilizados por la jurisdicción para el cumplimiento de sus fines, están sujetas a la existencia actual de un desarrollo procesal y, coincidiendo con Calamandrei, afirma que son “instrumento del instrumento”[8].

b) Provisoria[9] en su vigencia, en cuanto está destinada a cesar tan pronto agote su función, lo que acaecerá al acto de expedir sentencia. En ese sentido, el tratadista brasileño Cardoso Machado concluye que “...Toda decisión incapaz de definir el mérito y que, por tanto debiera perdurar provisionalmente hasta la definición, tendrá naturaleza cautelar...”[10].

c) Variable durante su vigencia, es decir, las medidas cautelares se adaptan al logro de su función, siendo susceptibles de sufrir modificaciones o cambios en cuanto a la forma, monto y bienes, en tanto obedecen al principio rebus sic stantibus (pueden ser dejadas sin efecto, si en virtud a nuevas circunstancias desaparecen los presupuestos que justificaron sus concesiones).

2.4.- Características del procedimiento cautelar
El Código Procesal Civil contempla un procedimiento simple y sencillo[12], destacando como principales características las siguientes:

· Reservado: En tal virtud, la petición, su calificación, y ejecución, es decir todo su desarrollo, no debe manejarse de manera pública, pues se pone en riesgo la eficacia de la institución y sobre todo el derecho de los litigantes. Naturalmente que esta reserva no excluye la intervención del mismo interesado, quién tiene el perfecto derecho de informarse de su gestión. De esta forma, la parte contraria participa solo después de ejecutada la medida concedida.
· Inaudita et altera pars (sin oír a la parte contraria): La decisión judicial de conceder o denegar el pedido cautelar debe adoptarse sin oír a la parte contraria, lo que significa que para tal decisión el Juez solo evaluará la información y pruebas aportadas por el solicitante, según se advierte del tenor del artículo 611 del Código Procesal Civil.
· Expeditivo y sumarísimo: El acotado Código adjetivo no consagra ningún plazo para que el Juez adopte la decisión cautelar, lo que significa que la petición y concesión de la solicitud cautelar, como su ejecución, podrían ocurrir en el mismo día, dada la tutela asegurativa que dispensa.
· Admite apelación sin efecto suspensivo: Coincidente con la finalidad del proceso cautelar y el valor eficacia que lo inspira, el Código prevé un régimen de impugnación que no suspende la eficacia de la decisión concesoria de la medida solicitada. El artículo 637 del Código Procesal Civil dispone que la impugnación se interponga después de ejecutada la decisión cautelar.

III. Medida cautelar pertinente o adecuada
Se ha señalado líneas arriba que la tutela cautelar se brinda al interior de un proceso principal ya iniciado o por iniciarse, y está dirigida a la adopción de “medidas cautelares” provisorias, destinadas a impedir que el transcurso del tiempo convierta en ilusoria la realización del mandato contenido en la sentencia.

Esto significa que la concesión de la medida cautelar no se encuentra sujeta a la potestad y liberalidad de las partes, sino que corresponde al Juzgador decidir sobre su adopción, ya sea en la forma solicitada o la que considere adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal (artículo 611 del Código Procesal Civil), siempre que exista, como se ha indicado, apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), y si su no concesión puede ocasionar un daño irreparable (periculum in mora), tornando en necesaria la decisión preventiva.

Este presupuesto de ejecución, como puede recordarse, aparece previsto en el artículo 611 del Código Procesal Civil, y le atañe al Juez, quien finalmente deberá dictar la medida adecuada que estime (incluso distinta a la solicitada), atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal.

El mensaje del acotado numeral 611 para los Jueces, es que si advierte la necesidad de cautelar un derecho y garantizar su eficacia, están obligados a adoptar la decisión cautelar adecuada y eficaz que ellos estimen. De lo contrario, se estaría vulnerando la igualdad y el equilibrio procesal que debe imperar en todo proceso. Aquí emerge la figura del Juez para que con imparcialidad disponga la medida pertinente, la misma que guardará perfecta congruencia con la pretensión garantizada y será el momento cumbre en el que advertirá si la parte peticionante estaría o no obrando de buena fe.

Por ello, invocando los deberes procesales de lealtad y buena fe, evitando actuaciones maliciosas en el ejercicio de sus derechos procesales (artículo 109, incisos 1 y 2, del Código Procesal Civil), le es exigible a la parte beneficiaria con el pedido cautelar que lo encauce convenientemente, evitando deformaciones y excesos; y más bien coadyuve en la toma de decisiones de la providencia cautelar, pues en definitiva será el Juez quien con criterios de razonabilidad (analizar la congruencia del pedido) y proporcionalidad conceda la medida pertinente. Así, si el pedido cautelar es congruente y proporcional con lo que se va a garantizar, entonces se le estaría aliviando al Juzgador tener que ADECUAR la medida.

IV. El principio de la buena fe en el proceso cautelar
Siguiendo el razonamiento del profesor argentino Gozaíni, “El principio de la buena fe aplicado al desarrollo del proceso civil ha tenido a lo largo de la historia una lectura distinta, casi novedosa, porque aun cuando el derecho romano fustigó las conductas atípicas, la interpretación de la bona fides como principio autónomo del proceso es relativamente reciente. Es más, hasta podría afirmarse que recién se instala la discusión sobre la necesidad de obrar con lealtad y probidad, cuando se advierten los desatinos de la conducta de las partes…”

La buena fe, en términos generales, se encuentra inmersa en la totalidad del derecho, tanto en normas específicas como en normas genéricas y, en resumidas cuentas, emerge como principio general del derecho, en tanto entabla una vía de comunicación del derecho con la moral social y con la ética, y esto enfatiza su predominante connotación ética, lo cual supone la canalización del derecho hacia sus metas más puras.

Acota el mismo Gozaíni, citando al maestro español José Luis de los Mozos “que el principio de buena fe en el proceso puede ser entendido como un hecho (creencia de obrar con derecho), o como un principio (lealtad y probidad hacia el Juez y su contraparte) teniendo explicaciones diferentes. En lo sustancial, el primer aspecto se revela como buena fe subjetiva, y consiste en la convicción honesta de obrar con razón y sin dañar un interés ajeno protegido por el derecho. Mientras que el segundo se relaciona con la buena fe objetiva, que se visualiza en las conductas, como comportamiento de fidelidad, que se sitúa en el mismo plano que el uso de la ley”.

El citado autor pone énfasis en que “…tales tendencias muestran que la conducta de las partes puede leerse también en dos sentidos. Por un lado, habrá que custodiar el desempeño en base a una regla de conducta inspirada por la buena fe, que supone esperar que los litigantes se desempeñen con lealtad y probidad. Este aspecto no tiene presupuestos ni condiciones porque es un principio amplio que, en el terreno procesal podríamos denominar como principio de moralidad. Por el otro, transita la interpretación de los comportamientos para advertir si la creencia de actuar asistido de razón es sincera y sin intenciones malignas o dolosas. Estas acciones obligan al Juez a estudiar las conductas y derivar sanciones cuando entiende que con aquéllas, se incurre en desatinos, como son las acciones temerarias (actuar a sabiendas de la propia sinrazón) o de mala fe (conductas obstruccionistas del orden regular del proceso). Aquí se expresa como una facultad jurisdiccional o poder disciplinario del Juez, sancionando las acciones abusivas”.

Coincidimos con los argumentos reseñados, pues, en nuestra opinión, la buena fe en el proceso se encuentra involucrada tanto en el proceso de otorgamiento, de ejecución, así como en la subsistencia de toda medida cautelar; empero, lo más importante es que cuando esta buena fe se objetiviza se puede apreciar la idoneidad, capacidad y honestidad de los sujetos que participan en el proceso (litigantes, abogados, Jueces y auxiliares jurisdiccionales).

Jorge Antonio Plasencia Cruz.