Pensión vitalicia por enfermedad profesional - Decreto Ley N° 18846 y Decreto Supremo N° 02-72-TR - Ley N° 26790 y Decreto Supremo N° 003-98-SA

EXP. N.° 1008-2004-AA/TC

JUNÍN

DAVID PUCHURI FLORES

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 15 días del mes de marzo de 2005, el Tribunal Constitucional, en sesión de pleno jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma, Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia



ASUNTO


Recurso extraordinario interpuesto por don David Puchuri Flores contra la sentencia de la Primera Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Junín, de fojas 115, su fecha 5 de febrero de 2004, que declara infundada la demanda de amparo de autos.



ANTECEDENTES


Con fecha 16 de junio de 2003, el recurrente interpone acción de amparo contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP), solicitando que se le otorgue una renta vitalicia por enfermedad profesional con arreglo al Decreto Ley N.° 18846, y se ordene el pago de los devengados. Aduce que ha laborado en la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. (Centromín Perú S.A.) durante 31 años, y que al haber estado expuesto a la inhalación de gases tóxicos, ácidos y polvos minerales, adquirió la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis), conforme lo acredita el examen médico expedido por el Ministerio de Salud, razón por la cual solicitó la renta vitalicia, sin haber obtenido respuesta de la demandada hasta la fecha.



La emplazada contesta la demanda manifestando que la pretensión del actor no está referida a la violación de un derecho constitucional, sino al reconocimiento de un derecho; agregando que la Comisión Evaluadora de Incapacidades del IPSS (hoy EsSalud) es la única autoridad competente para determinar la enfermedad profesional y el grado de incapacidad que produce. Asimismo, indica que el demandante solo se encontraba protegido por el derogado Régimen de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales hasta el 31 de enero de 1978, fecha en que concluyó sus actividades laborales como obrero, no habiendo acreditado que en ese periodo hubiese adquirido la enfermedad.

El Primer Juzgado Civil de Huancayo, con fecha 25 de setiembre de 2003, declara fundada, en parte, la demanda, por considerar que el actor tenía derecho a obtener respuesta de la Administración, ya sea en forma favorable o no, por lo que ordenó que se expidiera dicho pronunciamiento; asimismo, la declaró improcedente respecto al otorgamiento de renta vitalicia por enfermedad profesional y al pago de reintegros o devengados, por estimar que con el certificado médico presentado no se determinaba el grado de incapacidad del demandante, requisito indispensable para establecer el monto de la renta que le correspondería.

La recurrida, revocando la apelada, declara infundada la demanda en todos sus extremos, por estimar que el demandante no acreditó el grado de incapacidad que manifestaba tener, requisito fundamental para determinar la procedencia del derecho solicitado.


FUNDAMENTOS


1. El demandante pretende el reconocimiento y la percepción de una renta vitalicia por padecer de la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis).

Protección legal para los trabajadores que sufren accidentes de trabajo y/o enfermedades profesionales

2. Mediante la Ley N.º 1378, modificada por la Ley N.º 2290, sobre accidentes de trabajo, expedidas en enero de 1911 y octubre de 1916, respectivamente, se reguló inicialmente la protección contra accidentes de trabajo, con una cobertura limitada para los trabajadores obreros y empleados cuyo salario anual no excediera de “120 libras peruanas de oro”, disponiéndose, por concepto de indemnización, el pago de una renta, vitalicia o temporal, a cargo del empleador, el cual podía sustituir su obligación de indemnizar, contratando un seguro individual o colectivo. Posteriormente, la Ley N.º 7975, promulgada el 12 de enero de 1935, incluyó a la neumoconiosis o cualquier otra dolencia adquirida por la intoxicación de gases derivados de productos químicos, durante la realización de las labores, entre las enfermedades sujetas a la indemnización por el empresario, de conformidad con las leyes N.os1378 y 2290

3. El Decreto Ley N.º 18846, de Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, dictado el 28 de abril de 1971, dio término al aseguramiento voluntario para establecer la obligatoriedad de los empleadores de asegurar a sus trabajadores obreros. Su propósito era promover niveles superiores de vida y una adecuada política social de protección, unificando la cobertura de los riesgos de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales dentro de la organización de seguridad social.

Las prestaciones cubiertas por este seguro eran otorgadas con la sola comprobación de la condición de trabajador obrero, sin requerirse un periodo de calificación, y consistían en: a) asistencia médica general y especial; b) asistencia hospitalaria y de farmacia; c) aparatos de prótesis y ortopédicos; d) reeducación y rehabilitación, y e) dinero. Las prestaciones económicas reemplazaron a la conocida renta, otorgándose subsidios temporales o pensiones vitalicias, luego de la verificación de la incapacidad temporal, permanente o muerte del trabajador; es decir, dependían de los efectos que los accidentes de trabajo o enfermedades profesionales hubieran producido en la persona.

4. El Decreto Supremo N.º 002-72-TR reglamentó el Seguro por Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales el 24 de febrero de 1972. Esta norma define la incapacidad temporal como toda lesión orgánica o funcional que impida el trabajo y requiera asistencia médica durante un tiempo determinado (artículo 35º), y la incapacidad permanente, como la merma física u orgánica definitiva e incurable del asegurado. A su vez, se considera que la incapacidad permanente es parcial cuando no supere el 65% y total cuando exceda de este porcentaje de incapacidad (artículo 40º).

Por tanto, se evidencia que la prestación económica debida dependía del grado de incapacidad del asegurado, y su monto era determinado en base a la remuneración computable resultante, luego de seguir el procedimiento señalado en el artículo 30º, sobre la que se aplicaba el porcentaje correspondiente al grado de incapacidad para el trabajo, como se indica en el cuadro siguiente:

Decreto Ley N.º 18846 y Decreto Supremo N.º 02-72-TR

Incapacidad
Grados
Prestación Económica

1. Temporal

Subsidio

2. Permanente

2.1 Parcial
De 40% a 65%
Pensión Proporcional (*)

2.2 Total
+ de 65%
Pensión de 80% (*)

2.3 Gran Incapacidad
Necesita auxilio de otra persona
Pensión de 100% (*)

(*) Las pensiones se otorgan por la incapacidad permanente para el trabajo, por ello se conocen como vitalicias.

5. La Ley N.° 26790, publicada el 17 de mayo de 1997, derogó el Decreto Ley N.º 18846 y sustituyó su mecanismo operativo por el de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, también obligatorio, como una cobertura adicional a los afiliados regulares del Seguro Social de Salud que realizaran actividades de alto riesgo, autorizando a los empleadores a contratar la cobertura de los riesgos profesionales, indistintamente y siempre por su cuenta, con la Oficina de Normalización Previsional (ONP) o las empresas de seguros debidamente acreditadas. Esta es la razón por la cual se dispone que EsSalud otorgue cobertura a sus asegurados brindándoles prestaciones por enfermedades profesionales, entre otras contingencias (artículo 2º de la Ley N.º 26790), y que las reservas y obligaciones por prestaciones económicas del Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, regulado por el Decreto Ley N.° 18846, sean transferidas al Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo administrado por la ONP (Tercera Disposición Complementaria de la Ley N.º 26790).

6. Mediante el Decreto Supremo N.º 003-98-SA se aprobaron las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, restableciéndose la cobertura a favor de los trabajadores empleados que laboraban en las empresas realizando las actividades detalladas en el Anexo 5 del Reglamento de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, Decreto Supremo N.º 009-97-SA.

En el Capítulo III de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, se señala que las prestaciones económicas que otorga son: a) pensión de sobrevivencia; b) pensión de invalidez, y c) gastos de sepelio. Su regulación evidencia que la pensión de invalidez constituye la prestación equivalente a la pensión por incapacidad para el trabajo que otorgaba el Decreto Ley N.º 18846; y que los términos “incapacidad temporal”, “incapacidad permanente parcial” e “incapacidad permanente total” se han sustituido por los de invalidez temporal, invalidez parcial permanente e invalidez total permanente, para definir y cubrir, de la misma forma, el riesgo de incapacidad para el trabajo.

En ese sentido, el artículo 18.2.1 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA define la invalidez parcial permanente como la disminución de la capacidad para el trabajo en una proporción igual o superior al 50%, pero menor a los 2/3 (66.66%), razón por la cual corresponde una pensión de invalidez vitalicia mensual equivalente al 50% de la Remuneración Mensual. En cambio, el artículo 18.2.2 señala que sufre de invalidez total permanente quien queda disminuido en su capacidad para el trabajo en forma permanente, en una proporción igual o superior al 66.66%, en cuyo caso la pensión de invalidez vitalicia mensual será igual al 70% de la Remuneración Mensual del asegurado, equivalente al promedio de las remuneraciones asegurables de los 12 meses anteriores al siniestro, entendiéndose como tal al accidente o enfermedad profesional sufrida por el asegurado.

Ley N.º 26790 y Decreto Supremo N.º 003-98-SA

Incapacidad
Grados
Prestación Económica

1. Temporal

Pensión Proporcional

2. Permanente

2.1 Parcial
De 50% a 66.66%
Pensión Vitalicia de 50% (*)

2.2 Total
+ de 66.66%
Pensión Vitalicia de 80% (*)

Necesita auxilio de otra persona
Pensión Vitalicia de 100% (*)


(*) Las pensiones se otorgan por la INVALIDEZ generadas por accidente de trabajo o enfermedad profesional que produce incapacidad permanente para el trabajo.

7. Resulta pertinente enfatizar que el Sistema Nacional de Pensiones, regulado por el Decreto Ley N.º 19990, cubre los riesgos de jubilación e invalidez, y por estos otorga pensión de jubilación solo después de que el asegurado acredite reunir los requisitos mínimos para su goce; y de invalidez en los casos en que esta no se derive de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales cubiertos por el Decreto Ley N.º 18846; es decir, que se encuentra prevista para cualquier tipo de menoscabo de la salud física o mental que produzca incapacidad para la actividad laboral en los trabajadores que no realicen sus labores en condiciones de riesgo, siempre y cuando el asegurado se encontrara aportando. En ambos casos, la principal fuente de financiamiento de las futuras contingencias son, fundamentalmente, las aportaciones del trabajador y el empleador, pues el sistema está basado en el principio de solidaridad.

En cambio, la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– se sustenta en el seguro obligatorio contratado por el empleador, al ser este el beneficiario de la fuerza productiva desplegada por los trabajadores, con el objeto de que quienes desarrollan su actividad laboral en condiciones de riesgo, no queden en el desamparo en caso de producirse un accidente de trabajo o de contraer una de las enfermedades profesionales contempladas en su Reglamento, que afecte a su salud disminuyendo su capacidad laboral.

8. Por tanto, las prestaciones que otorga el Sistema Nacional de Pensiones del Decreto Ley N.º 19990 se financian con los aportes obligatorios de los trabajadores para cubrir las futuras contingencias de su jubilación o invalidez, mientras que las brindadas por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo –antes Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales– provienen del seguro contratado por cuenta y costo del empleador, con la finalidad de cubrir la contingencia de una posible incapacidad laboral por el trabajo en condiciones de riesgo.

9. Dado que las prestaciones se financian con fuentes distintas e independientes y se encuentran previstas para cubrir riesgos y contingencias diferentes, se concluye que el riesgo de jubilación cubierto por el Sistema Nacional de Pensiones y los otros regímenes previsionales especiales concordantes con este, es independiente del riesgo de invalidez por incapacidad laboral producida por accidentes de trabajo o enfermedades profesionales, regulada actualmente por el Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo Obligatorio, al punto tal que no es incompatible percibir simultáneamente una pensión de jubilación del Sistema Nacional de Pensiones y una pensión vitalicia (antes renta vitalicia) del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo.

La enfermedad profesional de neumoconiosis


10. Debe precisarse que por enfermedad profesional se entiende aquella contraída por la exposición a factores de riesgo inherentes a la actividad laboral, y que causa incapacidad para realizar las tareas habituales del trabajo.


11. Por otro lado, la neumoconiosis (silicosis) es una enfermedad profesional definida como una afección respiratoria crónica, progresiva, degenerativa e incurable, que tiene cuatro estadios de evolución y es producida por la inhalación, retención y reacción pulmonar al polvo de diversas sustancias minerales, especialmente de sílice cristalina, por períodos prolongados. El trastorno funcional más frecuente de la dolencia es la alteración ventilatoria producida por la formación permanente de tejido cicatricial en los pulmones, que provoca la pérdida de su elasticidad, requiriéndose de un mayor esfuerzo para respirar. Se diagnostica con una radiografía de tórax que muestra el patrón típico de cicatrices y nódulos característicos. En atención a lo descrito, tanto la Organización Internacional del Trabajo como la Organización Mundial de la Salud han dictado directivas para su diagnóstico, prevención y tratamiento.


12. La Clasificación Radiográfica Internacional de la Neumoconiosis de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), Edición 1980, establece el diagnóstico de la enfermedad en cuatro categorías o estadios de evolución, a partir de la lectura de las radiografías de tórax: UNO (1/1 y 1/ 2), DOS (2/1, 2/2 y 2/3), TRES (3/2, 3/3 y 3+) y CUATRO (A, B y C). Paralelamente a esta clasificación y de acuerdo con los signos clínicos, la neumoconiosis (silicosis) se clasifica, a su vez, en simple (primer estadio), acelerada (segundo estadio), avanzada (tercer estadio) y aguda (cuarto estadio).


Neumoconiosis


Estadios de evolución
Clasificación Radiológica
Grado de Evolución

Primer estadio
1/1 - 1/2
Simple

Segundo estadio
2/1 - 2/2 - 2/3
Acelerada

Tercer estadio
3/2 - 3/3 - 3+
Avanzada

Cuarto estadio
A - B - C
Aguda


13. Aunque médicamente no es posible predecir la manifestación, desarrollo y evolución de esta enfermedad profesional, pues puede presentarse luego de un corto tiempo de exposición a los polvos inorgánicos, o muchos años después de ello, su origen (contingencia) sí está determinado de manera única y directa, en todos los casos, en el ejercicio de la actividad laboral, así como la irreversibilidad y degeneración progresiva de la salud de quien padece esta enfermedad.


14. Por consiguiente, se concluye que la enfermedad profesional de neumoconiosis (silicosis) produce incapacidad permanente, por ser irreversible y degenerativa, y que, al momento de su manifestación y diagnóstico, la incapacidad puede ser parcial o total, dependiendo del grado de evolución diagnosticado en la evaluación médica ocupacional.

Reajuste del monto de la renta o pensión vitalicia

15. El artículo 18.2 del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, sobre Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo, señala que se pagará al asegurado la pensión que corresponda al grado de incapacidad para el trabajo, al momento de otorgarse el beneficio.


16. De una lectura literal del artículo citado se podría concluir que la pensión vitalicia a que tiene derecho el asegurado se encontraría invariablemente fijada con relación al grado de incapacidad laboral determinada al momento de solicitar el beneficio, otorgándose el 50% o 70% de la remuneración mensual, sea que se trate de incapacidad permanente parcial o total, respectivamente. No obstante, como quiera que el artículo 27.6 de la misma norma prevé el reajuste de las pensiones de invalidez de naturaleza permanente, total o parcial, por disminución del grado de invalidez, a contrario sensu, es válido inferir que procede el reajuste del monto de la pensión de invalidez vitalicia cuando se acredite el aumento del grado de incapacidad del asegurado. Esta afirmación se sustenta en lo siguiente:


a) La improcedencia del reajuste desnaturalizaría la esencia misma del seguro, el cual está concebido para cubrir la incapacidad laboral, resultando razonable, por lo tanto, que la cobertura se incremente a medida que la incapacidad laboral se acentúe.


b) El riesgo cubierto –la incapacidad laboral producto de accidentes de trabajo o enfermedades profesionales– no es estático ni se agota, en todos los casos, en el momento en que se produce el siniestro o se manifiesta la enfermedad.


c) Existen accidentes de trabajo y, especialmente, enfermedades profesionales que generan una progresión degenerativa de la incapacidad laboral y que son incurables, como la neumoconiosis (silicosis).


13. Por tanto, este Tribunal considera que, a la luz del derecho universal y progresivo a la seguridad social, reconocido en el artículo 10º de la Constitución Política vigente, el reajuste de las pensiones previsto en el Decreto Supremo N.º 003-98-SA debe interpretarse, extensivamente, en beneficio de los asegurados, para proteger a aquellos que acrediten el incremento de la invalidez que les genera incapacidad laboral, de invalidez parcial permanente a invalidez total permanente.


En consecuencia, en aquellos casos, corresponderá disponer el incremento de la pensión vitalicia (antes renta vitalicia), del 50% al 70% de la remuneración mensual señalada en el artículo 18.2 del referido Decreto Supremo, y hasta el 100% de la misma, si quien sufre de invalidez total permanente requiriera indispensablemente del auxilio de otra persona para movilizarse o para realizar las funciones esenciales para la vida, conforme lo indica el segundo párrafo del artículo 18.2.2. de la misma norma.


Decreto Supremo N.º 003-98-SA

PENSIÓN DE INVALIDEZ VITALICIA MENSUAL


Incapacidad Permanente
Grado de Incapacidad
% de “remuneración mensual”

PARCIAL
de 50% a 66.5%
50%

TOTAL

66.6% a más
70%

100% (necesita auxilio de otra persona)


100%


14. En el presente caso, con el certificado de trabajo expedido por la Empresa Minera del Centro del Perú S.A. (Centromín Perú), se acredita que el demandante trabajó como obrero en la Unidad de Producción La Oroya, desde el 31 de octubre de 1961 hasta el 31 de enero de 1978; y con el examen médico practicado en el Instituto de Salud Ocupacional Alberto Hurtado Abadia del Ministerio de Salud, de fecha 9 de julio de 2002, que adolece de neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución (2/1), en concordancia con la escala de profusión de imágenes radiográficas establecida en la Clasificación Radiográfica Internacional de la Neumoconiosis de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), edición 1980.

15. De acuerdo con los artículos 191° y siguientes del Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, el examen médico-ocupacional que practica la Dirección General de Salud Ambiental – Salud Ocupacional del Ministerio de Salud, constituye prueba suficiente y acredita la enfermedad profesional que padece el recurrente, conforme a la Resolución Suprema N.º 014-93-TR, publicada el 28 de agosto de 1993, que recoge los Lineamientos de la Clasificación Radiográfica Internacional de la OIT para la Evaluación y Diagnóstico de la Neumoconiosis, requiriendo el demandante atención prioritaria e inmediata, por lo que no es exigible la certificación por la Comisión Médica Evaluadora de Incapacidades de EsSalud.

16. En el referido examen médico, que obra a fojas 20, se recomienda la aplicación de las leyes vigentes por enfermedad ocupacional; sin embargo, al constatarse que en dicho documento no se ha consignado el grado de incapacidad física laboral del demandante, en aplicación de las normas citadas en el fundamento precedente y a la información consignada en las instrumentales obrantes de fojas 123 a 129, este Colegiado interpreta que, en defecto de un pronunciamiento médico expreso, la neumoconiosis (silicosis) en primer estadio de evolución produce, por lo menos, Invalidez Parcial Permanente, y que a partir del segundo estadio de evolución, la incapacidad se incrementa a más del 66.66%, generando una Invalidez Total Permanente, ambas definidas de esta manera por los artículos 18.2.1 y 18.2.2. del Decreto Supremo N.º 003-98-SA, Normas Técnicas del Seguro Complementario de Riesgo.

En resumen, la neumoconiosis trae como consecuencia incapacidad permanente, parcial o total, según el detalle siguiente:

Estadios de evolución
Incapacidad Permanente Laboral
Grado de Incapacidad

Primer estadio
PARCIAL
no menor de 50% hasta el 66.65%

Segundo estadio


TOTAL


no menor de 66.66%

Tercer estadio

Cuarto estadio


17. Es menester enfatizar que el actor no pierde su derecho por haberse desempeñado como empleado en el mismo centro de trabajo, durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 1978 y el 15 de mayo de 1993, toda vez que ello no menoscaba el riesgo al que estuvo expuesta su salud en su desempeño como obrero, ya que, como se ha manifestado, los síntomas de la enfermedad profesional que padece no tienen un desarrollo y evolución preestablecidos, pero su origen sí está determinado en el periodo de riesgo laboral, más aún cuando la normativa vigente ha dejado de lado la diferenciación entre obreros y empleados, y ha incorporado, expresamente, a quienes se desempeñan como empleados dentro de la cobertura por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales.

18. El Tribunal Constitucional, en las STC 956-2001-AA/TC y 574-2003-AA/TC, ha manifestado que en los casos de restitución de derechos y en los que el pago de la prestación resultara insignificante, por equidad, debe aplicarse el artículo 1236° del Código Civil. Dichas ejecutorias también señalan que debe tenerse en cuenta el artículo 13° de la Constitución Política de 1979, que declaraba que “La seguridad social tiene como objeto cubrir los riesgos de enfermedad, maternidad, invalidez, desempleo, accidente, vejez, orfandad y cualquier otra contingencia susceptible de ser amparada conforme a ley”, lo cual concuerda con lo que establece el artículo 10° de la Carta Política de 1993.

19. Por tanto, advirtiéndose de autos que el demandante estuvo protegido durante su actividad laboral por los beneficios del Decreto Ley N.° 18846, le corresponde gozar de la prestación estipulada por su norma sustitutoria y percibir una pensión de invalidez permanente total de por lo menos 66.66%, en atención a la incapacidad orgánica funcional que padece a consecuencia de la neumoconiosis (silicosis) en segundo estadio de evolución.


20. En cuanto a la fecha en que se genera el derecho, este Tribunal estima que al haberse calificado como prueba sucedánea idónea el examen médico presentado por el recurrente, en defecto del pronunciamiento de la Comisión Evaluadora de Incapacidades, la contingencia debe establecerse desde la fecha del pronunciamiento médico que acredita la existencia de la enfermedad profesional, dado que el beneficio deriva justamente del mal que aqueja al demandante, y es a partir de dicha fecha que se debe abonar la pensión vitalicia –antes renta vitalicia– en concordancia con lo dispuesto por el artículo 19º del Decreto Supremo N.º 003-98-SA.


21. Por consiguiente, habiendo quedado acreditada la violación de los derechos a la seguridad social y al libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones, consagrados en los artículos 10° y 11° de la vigente Constitución Política del Perú, corresponde ordenar que la emplazada otorgue al demandante la pensión de invalidez vitalicia, y que abone los reintegros devengados desde el 9 de julio de 2002.


Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la Constitución Política del Perú


HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA la demanda.

2. Ordena que la entidad demandada otorgue al recurrente la pensión de invalidez vitalicia por enfermedad profesional con arreglo a la Ley N.º 26790 y sus normas complementarias y conexas, desde el 9 de julio de 2002, incluyendo los devengados generados desde esa fecha, conforme a los fundamentos de la presente sentencia.


Publíquese y notifíquese.

SS.

ALVA ORLANDINI

BARDELLI LARTIRIGOYEN
GONZALES OJEDA

GARCÍA TOMA
VERGARA GOTELLI

LANDA ARROYO

Contrato Administrativo de Servicios - CAS

Derecho y Cambio Social

CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS - CAS

Diana Luz Villaverde Panduro*

La presente investigación está referida a resaltar los beneficios de la novedosa institución denominada CONTRATO ADMINISTRATIVO DE SERVICIOS – CAS, por lo que, en primer lugar debemos señalar que, tal como lo señala el artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1057 “es una modalidad contractual de la Administración Pública, privativa del Estado, que vincula a una entidad pública con una persona natural que presta servicios de manera no autónoma”.

Este nuevo instrumento jurídico se encuentra vigente desde el 29 de junio de 2008, conforme lo señala la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Legislativo Nº 1057 y se regirá por las normas de derecho público, confiriendo a los sujetos únicamente los beneficios y las obligaciones establecidas por el Decreto Legislativo Nº 1057 y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo N° 075-2008-PCM, con lo que se excluye de plano, los beneficios establecidos tanto en el Decreto Legislativo 276, Ley de bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público, como en el Decreto Legislativo N° 728, que regula el régimen laboral de los trabajadores sujetos a la actividad privada.

Dicha relación se caracteriza por la prestación de los servicios de carácter no autónomo por parte del contratado, a favor de una Entidad Pública, la misma que es ejercida de manera dependiente, sin que origine vínculo laboral con la Entidad.

Los beneficios que antes no eran reconocidos en el régimen de servicios no personales, ahora, con este nuevo régimen que regula el CAS, están referidos a:

o Una jornada laboral máxima de 48 horas de prestación de servicios a la semana, pudiendo contratar por menos horas a la semana, de considerarlo conveniente.

La prestación de servicios en sobretiempo se compensa con descanso físico sustitutorio.

o Descanso semanal pagado de veinticuatro horas continúas. La oportunidad del descanso será determinada por la entidad, de acuerdo a sus propias necesidades.

o Descanso físico pagado de quince días calendario continuo por cada año de servicios. Dicho beneficio se adquiere al cumplir un año de prestación de servicios en la Entidad, contados a partir del día siguiente de suscrito el CAS. La renovación o prórroga no interrumpe el tiempo de servicios acumulado.

o Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS son afiliados regulares del régimen contributivo de la seguridad social en salud, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley 2Nº 26790 – Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud— y sus normas reglamentarias y modificatorias. También están comprendidos los derechohabientes a que se refiere la citada ley.

Los procedimientos del registro, la declaración, el pago de los aportes a los Sistemas de la Seguridad Social a cargo del Estado, el Impuesto a la Renta, la acreditación y otros de las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS están a cargo de la SUNAT y se realizan de conformidad con lo establecido por la Ley Nº 27334 y sus normas reglamentarias.

Las Entidades Públicas están obligadas a efectuar el registro de los contratados bajo CAS, la declaración, el pago de los aportes a los Sistemas de la Seguridad Social a cargo del Estado y el Impuesto a la Renta de manera oportuna.

Las personas que prestan servicios bajo la modalidad de CAS también gozan de la cobertura adicional del SCTR, cuando corresponde, para lo cual la Administración debe contratar el SCTR por salud ante EsSalud o una EPS y el SCTR por pensiones ante la ONP o una compañía de seguros, siempre que desarrolle actividades de alto riesgo establecidas en el anexo 5 del Decreto Supremo Nº 009-97-SA.

De acuerdo a la Tercera Disposición Complementaria Final del Reglamento, la obligación de pago al régimen Contributivo de la Seguridad Social en Salud relativo al Decreto Legislativo Nº 1057, operará a partir del 01 de enero del 2009, con cargo a los presupuestos institucionales de los pliegos respectivos, aprobados para dicho año fiscal, sin demandar recursos adicionales al Tesoro Público.

El período de carencia se encuentra definido como el lapso de tiempo de tres (03) períodos contados desde el inicio de la inscripción como afiliado regular y sus derechohabientes, período durante el cual no hay derecho a cobertura a las prestaciones de EsSalud.

Para el caso de nuevos contratados que inicien la prestación de sus servicios a partir del 01 de enero del 2009, para el goce de las prestaciones de EsSalud, deberán cumplir con el periodo de carencia.

Se exceptúa del período de carencia, a los contratados CAS por sustitución, esto es, que han tenido contratos por servicios no personales en forma inmediata anterior al 29 de junio del 2008, para el goce de las prestaciones de EsSalud, no deberán cumplir con el período de carencia.

o Afiliación a un régimen de pensiones, siendo opcional para quienes ya vienen prestando servicios a favor del Estado y sus contratos se sustituyan por un CAS. Es obligatoria para las personas que sean contratadas bajo este régimen a partir de su entrada en vigencia. A estos efectos, la persona debe elegir entre el Sistema Nacional de Pensiones o el Sistema Privado de Pensiones.

Respecto a la afiliación a un régimen de pensiones es opcional para quienes a la fecha de entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1057, se encuentran prestando servicios a favor de la Entidad Pública y sus contratos se hayan sustituidos o se sustituyan por un CAS.

Conviene puntualizar que para contratar a una persona bajo CAS, antes de la vigencia del Decreto Supremo N° 075-2008-PCM (25 de Noviembre del 2008) la entidad podía utilizar alguno de los procedimientos regulados por la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado u otro procedimiento regulado en alguna otra norma, como el caso del procedimiento para la selección de los presidentes de los organismos reguladores o crear un nuevo procedimiento de contratación, que garantice el principio de igualdad de oportunidades, de mérito y de capacidad.

Fueron exceptuados del procedimiento de concurso aquéllas personas con contratos por servicios no personales vigentes al 29 de junio de 2008, que continuaron su ejecución hasta su vencimiento, siendo que, una vez vencidos, si la Entidad decidió prorrogarlos o renovarlos, se procedió a sustituirlos por un CAS, sin que fuera necesario que se sometan a un proceso de concurso.

Este régimen establece que no pueden celebrarse contratos administrativos de servicios con las personas con:

· Inhabilitación administrativa, judicial o política vigente para ejercer función pública,

· Aquellas que perciben otros ingresos del Estado, salvo que dejen de percibir esos ingresos durante el período de contratación administrativa de servicios o ejerzan función docente.

· Quienes tienen impedimento para ser postores o contratistas, expresamente previsto por las disposiciones legales y reglamentarias sobre la materia.

Conviene resaltar que el CAS es un contrato a plazo determinado, es decir sujeto a un periodo de tiempo, cuyo plazo máximo es el termino del año fiscal, siendo que se podrá contratar a una persona como máximo hasta el 31 de diciembre del año en que se suscriba el contrato, no siendo posible que se suscriba a plazo indefinido o indeterminado. Los contratos CAS podrán renovarse o prorrogarse las veces que sea necesario. Cada prórroga o renovación solo podrá efectuase como máximo hasta el 31 de diciembre de cada año.

No es aplicable el plazo de duración del contrato CAS para los casos de funcionarios, directivos y demás personas designadas por resolución.

· Quienes no se encuentren afiliados a un régimen de pensiones y no deseen hacerlo, deben manifestar esa decisión a la Entidad al momento de suscribir el contrato.

· Quienes no se encuentran afiliados a un régimen pensionario y manifiesten su voluntad de afiliarse, deben decidir su afiliación a cualquiera de ellos conforme a lo dispuesto en el artículo 10.3 del reglamento. La entidad procede a efectuar la retención de los aportes del sistema pensionario que corresponda.

· Quienes se encuentran afiliados a un régimen pensionario pero que a la fecha hubieran suspendido sus pagos o se encontrasen aportando un monto voluntario, podrán permanecer en dicha situación u optar por aportar como afiliado regular. En este último caso, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

¿EN QUÉ CASOS LA AFILIACIÓN A UN RÉGIMEN DE PENSIONES ES OBLIGATORIA?.

La afiliación a un régimen de pensiones es obligatoria para las personas que, no encontrándose en el supuesto anterior, son contratadas bajo el régimen del Decreto Legislativo Nº 1057; siempre y cuando no se trate de actuales pensionistas o personas que se encuentran ya afiliadas, como afiliados regulares, a un régimen pensionario.

Quienes ya se encuentren afiliadas a un régimen de pensiones, como afiliado regular, deben comunicar ese hecho, a través de declaración jurada, a la entidad, la que procede a efectuar la retención correspondiente entregando al contratado una constancia de retención que registre el monto retenido.

En el caso del Sistema Nacional de Pensiones el pago de las retenciones se realiza conforme a los mecanismos y procedimientos que la Sunat apruebe para dicho efecto. Los aportes retenidos y no pagados en un periodo en el cual no existan los mecanismos y procedimientos de pago en la planilla electrónica se efectivizarán una vez que estos sean aprobados.

En el caso del Sistema Privado de Pensiones el pago de los aportes retenidos se realiza conforme a las normas vigentes.

¿SI UN CONTRATADO PNUD O FAG SE CAMBIA A UN CONTRATO CAS, TIENE EL DERECHO A OPTAR POR AFILIARSE O NO A UN REGIMEN PENSIONARIO?

NO. Conforme al Decreto Legislativo y a su Reglamento el contratado bajo PNUD o FAG que se le sustituya su contrato por un contrato CAS, solo tiene el derecho a exceptuarlo del procedimiento regulado en el artículo 3º de Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1057. Considerando que los contratados a través de convenios de administración de recursos, tales como PNUD, del Fondo de Apoyo Gerencial del Sector Público u otros similares se encuentran exceptuados de la aplicación del Decreto Legislativo porque sus contratantes no son Entidades del Estado sino terceros, el derecho a opción para la afiliación al régimen de pensiones, no se les aplica. Por tanto, en los casos en que se les sustituya su contrato, su afiliación al régimen de pensiones será obligatoria. La única ventaja que tienen es que pueden incorporarse a este nuevo régimen, con los beneficios que les otorga, sin tener que pasar por un proceso de concurso.

DESCANSO FISICO ANUAL

¿PUEDE ESTABLECERSE UN TIEMPO DE DESCANSO MAYOR A 15 DÍAS ANUALES?

El Decreto Legislativo es claro. El descanso anual que como beneficio tiene el contratado CAS, sin expresión de causa alguna, es de 15 días calendario, por cada año de servicios cumplido, recibiendo el íntegro de la contraprestación. Es decir, la Entidad no puede darle más o menos días.

INASISTENCIAS JUSTIFICADAS

¿EXISTEN OTRAS FORMAS DE DESCANSO?

NO. Lo que existen son ciertos supuestos en los que el contratado CAS, puede dejar de prestar servicios, bajo causa justificada. Tales como:

· Si el contratado bajo CAS presta servicios por más del máximo de horas pactadas en el contrato, entonces la Entidad tiene la obligación de darle tantas horas de descanso como horas en exceso realizó.

· Suspensión del contrato con derecho a contraprestación.

· Suspensión del contrato sin derecho a contraprestación.

¿EN QUÉ CASOS PROCEDE LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO CON CONTRAPRESTACIÓN?

· Los supuestos regulados en el régimen contributivo de ESSALUD y conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes.

· Por ejercicio del derecho al descanso pre y post natal de noventa (90) días. Estos casos se regulan de acuerdo a las disposiciones legales y reglamentarias de ESSALUD.

· Por causa fortuita o de fuerza mayor, debidamente comprobada.

¿EN QUÉ CASOS PROCEDE LA SUSPENSION DEL CONTRATO SIN CONTRAPRESTACION?

La suspensión sin contraprestación procede en el supuesto de permisos personales en forma excepcional, por causas debidamente justificadas.

¿CUÁL ES EL PROCEDIMIENTO PARA SOLICITAR LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO?

No existe un procedimiento regulado para otorgar la suspensión del contrato CAS. Sin embargo, para que la Entidad resuelva otorgarlo o no:

· El contratado debería solicitar el descanso o permiso ante su jefe inmediato, explicando las razones y fundamentando su pedido.

· La autoridad inmediata, debería remitirlo a la Oficina de Recursos Humanos con su opinión para evaluar la solicitud y resolver favorablemente o rechazarla. En cualquier caso, la decisión debe estar motivada y debe responder a criterios de razonabilidad (que amerite la suspensión) y proporcionalidad (que el total de días a conceder dependa, en cada caso, de la situación, debiendo guardar proporción entre los días otorgados y el caso que generó la suspensión).

MODIFICACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO

¿EN QUÉ CASOS LA AUTORIDAD PUEDE MODIFICAR UNILATERALMENTE EL CONTENIDO DEL CONTRATO?

Conforme al artículo 6º del reglamento La Entidad está facultada para modificar el lugar, el tiempo y el modo de las prestaciones de servicio, entendiéndose por este último la forma en que se prestará.

ENCARGATURA O SUPLENCIA

¿ES POSIBLE QUE UN CONTRATADO BAJO CAS PUEDA ASUMIR LA SUPLENCIA O ENCARGATURA DE UN CARGO?

Si. Un contratado bajo CAS puede suplir o encargársele un cargo de manera temporal.

¿UN CONTRATADO BAJO CAS QUE SUPLA O SE LE ENCARGUE UN CARGO SE HACE ACREEDOR DE LOS BENEFICIOS ESTABLECIDOS EN LA LEY N° 27444?

No. El artículo 1º del reglamento del CAS, establece taxativamente, que el contrato se rige por las normas de derecho público pero establece, que únicamente puede recibir de los beneficios y obligaciones que establece el Decreto Legislativo Nº 1057 y su respectivo reglamento.

JORNADA SEMANAL MÁXIMA

¿CUÁNTAS SON LAS HORAS DE SERVICIOS SEMANALES MÁXIMA QUE SE PUEDEN PACTAR EN EL CONTRATO?

La Ley establece que Las Entidades que contraten personas para realizar servicios de carácter no autónomo bajo el presente régimen, no podrán suscribir contratos por más de 48 horas semanales de prestación de servicios.

¿SE PUEDE SUSCRIBIR UN CONTRATO CAS POR MENOS DE 48 HORAS SEMANALES?2

Si. Cada entidad podrá suscribir contratos CAS por menos de 48 horas semanales. Las horas semanales se pactarán de común acuerdo, teniendo en cuenta el horario de atención de la entidad y las necesidades de la misma.

¿LAS ENTIDADES PÚBLICAS ESTÁN OBLIGADAS A LLEVAR UN CONTROL DE INGRESO Y SALIDA?

Las Entidades Públicas están obligadas a llevar un control del total de horas efectivas prestadas a la semana, con el fin de verificar si se le paga el íntegro de su contraprestación o un descuento proporcional. La única forma de llevar un control es establecer un registro de ingresos y salidas.

¿QUÉ TIPO DE CONTROL DE INGRESOS Y SALIDAS DEBEN IMPLEMENTAR LAS ENTIDADES PÚBLICAS?

Las Entidades Públicas pueden establecer el mecanismo de control y registro que mejor consideren y esté a su disposición. Ello implica desde mecanismos manuales hasta más sofisticados.

A fin de evitar dobles registros, se recomienda utilizar el mismo sistema de control y registro que para el personal de la Entidad.

¿CUÁL ES EL TRATAMIENTO DE LAS FALTAS INJUSTIFICADAS DEL PERSONAL SOMETIDO AL RÉGIMEN DEL CAS?

Las faltas injustificadas son incumplimiento de las obligaciones del contratado bajo CAS. La Entidad deberá evaluar si tales faltas son reiteradas y afectan en la eficiencia del cumplimiento de las tareas encomendadas. De ser así, la Entidad deberá evaluar, bajo criterios de objetividad, razonabilidad, proporcionalidad, justicia, igualdad de trato y no discriminación.

ÓRGANO RESPONSABLE

¿CUÁL ES EL ÓRGANO RESPONSABLE EN CADA ENTIDAD PARA ADMINISTRAR LOS CAS?

El órgano encargado de los contratos administrativos de servicios es determinado por cada entidad, conforme a las funciones establecidas en los respectivos reglamentos de organización y funciones.

Se establece de esta manera porque hasta que cada Entidad se adecué organizacionalmente, habrá funciones compartidas.

Todo el proceso de requerimiento, concurso y contratación podría mantenerse en las Oficinas de Asuntos Administrativos o la que haga sus veces.

En tanto que todo el tratamiento de beneficios, descansos, ingresos y salidas, pensiones, ESSALUD, etc. a cargo de la Oficina de Recursos Humanos.

Es preciso señalar que en casi la totalidad de Entidades Públicas ambas unidades orgánicas forman parte de la Oficina General de Administración, con lo que corresponderá al jefe de la misma analizar si inicialmente habrán funciones compartidas en estas unidades o que toda la gestión de este tipo de contrataciones recaiga en una sola, debiendo modificar el Reglamento de Organización y Funciones, de ser necesario.

IMPUESTO A LA RENTA

¿EN QUÉ CATEGORÍA DEL IMPUESTO A LA RENTA SE ENCUENTRAN LAS CONTRAPRESTACIONES PAGADAS A LAS PERSONAS CON CAS?

Las contraprestaciones pagadas a las personas con CAS constituyen rentas de Cuarta Categoría a partir del 26.11.2008 (fecha de vigencia del Reglamento del Dec. Leg. Nº 1057).

¿CORRESPONDE LA EMISIÓN DE RECIBO POR HONORARIOS POR LAS CONTRAPRESTACIONES PAGADAS A LAS PERSONAS CON CAS?

Dado que las contraprestaciones que se abonan a las personas con CAS constituyen rentas de cuarta categoría, dichas personas se encuentran obligadas a emitir recibo por honorarios.

DE QUÉ MANERA SE REGISTRAN A LAS PERSONAS CON CAS EN LA PLANILLA ELECTRÓNICA?

Para el registro de los aportes regulares a EsSalud y de los aportes al Régimen Pensionario, se deberá ingresar en la categoría Trabajador y para el registro de la contraprestación pagada y la retención del impuesto a la renta, de corresponder, se registrará además en la categoría PS 4ta Categoría del aplicativo.

EFECTO PRESUPUESTARIO

EFECTOS PRESUPUESTARIOS:

Los gastos presupuestarios derivados de los contratos comprendidos en el ámbito del Decreto Legislativo Nº 1057 continúan registrándose en las mismas partidas presupuestarias en las que se afectaban los contratos por servicios no personales, en tanto el Ministerio de Economía y Finanzas, a través de la Dirección Nacional del Presupuesto Público, disponga lo pertinente.

MODELO DE CONTRATO CAS

USO DEL MODELO DE CONTRATO:

El modelo de Contrato Administrativo de Servicios fue aprobado mediante Resolución Ministerial Nº 417-2008-PCM del 29 de diciembre del 2008. A partir de esa fecha todas las Entidades Públicas deben utilizar dicho modelo para la contratación, renovación o prórroga de contratos CAS. Las entidades que hayan celebrado contratos CAS antes de la aprobación del modelo de contrato deberán proceder a su adecuación inmediata.

EVALUACIÓN Y CAPACITACIÓN PARA CONTRATADOS BAJO CAS

¿CUÁL ES LA RELACIÓN EXISTENTE ENTRE LA CAPACITACIÓN A QUE HACE REFERENCIA EL DECRETO LEGISLATIVO Nº 1025 Y EL CAS?

El Decreto Legislativo Nº 1025 aprueba las normas de Capacitación y Rendimiento para los profesionales al servicio del Estado como parte del Sistema Administrativo de Recursos Humanos, para lo cual se prevé como un estimulo para los trabajadores que decidan someterse a un proceso de evaluación y así obtener beneficios de capacitación derivados de un proceso independiente de su régimen contractual. Motivo por lo cual conforme al artículo primero del reglamento del CAS, se señala que el contrato se rige por las normas de derecho público, en virtud del cual le es aplicable el Decreto Legislativo Nº 1025.

OTROS

¿EXISTE ALGÚN TOPE PARA EL MONTO DE LA CONTRAPRESTACION DEL CAS?

SI. Al Contrato Administrativo de Servicios le es aplicable lo dispuesto por el Decreto de Urgencia N° 008-2008, en el que se establece topes máximos de ingresos, no pudiendo percibir ninguna persona por un CAS más del máximo establecido en dicha norma.

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* Abogada. Novena Fiscalía Superior Civil de Lima - Ministerio Público.

Egresada del Pregrado y de la Maestría de Derecho Civil y Comercial de la UNMSM.

Diplomados en Derecho Civil Patrimonial, Laboral y Derecho Procesal Administrativo.

Curso de conciliación extrajudicial en la PUCP

Curso del Programa de Formación de Aspirantes – PROFA – AMAG.

dlvillaverde@hotmail.com

Clases de Despido - Caso Eusebio Llanos Huasco - Exp. N° 0976-2001-AA-TC

FUNDAMENTOS 15 Y 16:

De ahí que el Tribunal Constitucional, a lo largo de su abundante jurisprudencia, haya establecido que tales efectos restitutorios (readmisión en el empleo) derivados de despidos arbitrarios o con infracción de determinados derechos fundamentales reconocidos en la Constitución o los tratados relativos a derechos humanos, se generan en los tres casos siguientes:

a) Despido nulo

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en el artículo 29° del Decreto Legislativo N.° 728 y como consecuencia de la necesidad de proteger, entre otros, derechos tales como los previstos en el inciso 2) del artículo 2°; inciso 1) del artículo 26° e inciso 1) del artículo 28° de la Constitución.

Se produce el denominado despido nulo, cuando:


Se despide al trabajador por su mera condición de afiliado a un sindicato o por su participación en actividades sindicales.


Se despide al trabajador por su mera condición de representante o candidato de los trabajadores (o por haber actuado en esa condición)


Se despide al trabajador por razones de discriminación derivados de su sexo, raza,

religión, opción política, etc.


Se despide a la trabajadora por su estado de embarazo (siempre que se produzca en cualquier momento del periodo de gestación o dentro de los 90 días posteriores al parto).


Se despide al trabajador por razones de ser portador de Sida (Cfr. Ley N.° 26626 ).


Se despide al trabajador por razones de discapacidad (Cfr. Ley 27050).

b) Despido incausado

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido en la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 11 de julio de 2002 (Caso Telefónica, expediente N.° 1124-2002-AA/TC). Ello a efectos de cautelar la vigencia plena del artículo 22° de la Constitución y demás conexos.

Se produce el denominado despido incausado, cuando:


Se despide al trabajador, ya sea de manera verbal o mediante comunicación escrita, sin expresarle causa alguna derivada de la conducta o la labor que la justifique.

c) Despido fraudulento

Aparece esta modalidad de conformidad con lo establecido implícitamente en la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Exp. N.° 0628-2001-AA/TC, de fecha 10 de julio de 2002. En aquel caso se pretendió presentar un supuesto de renuncia voluntaria cuando en realidad no lo era. En tal caso, este Tribunal consideró que "El derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22° y siguientes de la Carta Magna, debido a la falta de equilibrio de las partes, que caracteriza a los contratos que regula el derecho civil. Por lo que sus lineamientos constitucionales, que forman parte de la gama de los derechos constitucionales, no pueden ser meramente literales o estáticos, sino efectivos y oportunos ante circunstancias en que se vislumbra con claridad el abuso del derecho en la subordinación funcional y económica...". (Fun. Jur. N°. 6).

Esos efectos restitutorios obedecen al propósito de cautelar la plena vigencia, entre otros, de los artículos 22°, 103° e inciso 3) del artículo 139° de la Constitución.

Se produce el denominado despido fraudulento, cuando:


Se despide al trabajador con ánimo perverso y auspiciado por el engaño, por ende, de manera contraria a la verdad y la rectitud de las relaciones laborales; aun cuando se cumple con la imputación de una causal y los cánones procedimentales, como sucede cuando se imputa al trabajador hechos notoriamente inexistentes, falsos o imaginarios o, asimismo, se le atribuye una falta no prevista legalmente, vulnerando el principio de tipicidad, como lo ha señalado, en este último caso, la jurisprudencia de este Tribunal (Exp. N.° 415-987-AA/TC, 555-99-AA/TC y 150-2000-AA/TC); o se produce la extinción de la relación laboral con vicio de voluntad (Exp. N.° 628-2001-AA/TC) o mediante la "fabricación de pruebas".

En estos supuestos, al no existir realmente causa justa de despido ni, al menos, hechos respecto de cuya trascendencia o gravedad corresponda dilucidar al juzgador o por tratarse de hechos no constitutivos de causa justa conforma a la ley, la situación es equiparable al despido sin invocación de causa, razón por la cual este acto deviene lesivo del derecho constitucional al trabajo.

16. En mérito a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional estima que la protección adecuada contra el despido arbitrario previsto en el artículo 27° de la Constitución ofrece dualmente una opción reparadora (readmisión en el empleo) o indemnizatoria (resarcimiento por el daño causado), según sea el caso.

Esta orientación jurisprudencial del Tribunal Constitucional en materia laboral no conlleva a la estabilidad laboral absoluta, sino plantea el reforzamiento de los niveles de protección a los derechos del trabajador frente a residuales prácticas empresariales abusivas respecto al poder para extinguir unilateralmente una relación laboral.

Pago de CTS no constituye improcedencia de amparo - Caso Lara Garay - Exp. 3052-2009-PA-TC

EXP. N.° 03052-2009-PA/TC

CALLAO

YOLANDA LARA GARAY

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


En Lima, a los 14 días del mes de julio de 2010, el Pleno del Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Mesía Ramírez, Vergara Gotelli, Calle Hayen, Eto Cruz, Álvarez Miranda y Urviola Hani, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por doña Yolanda Lara Garay, contra la sentencia de fecha 1 de diciembre del 2008, emitida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia del Callao, que declara improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 29 de enero del 2007 Jacqueline María Acosta Ramos, Yolanda Lara Garay, Clara Cecilia Tica Rojas y Rosario del Carmen Carrión Zavala, interponen demanda de amparo solicitando que se deje sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007 y que en consecuencia se ordene que se les reincorpore en sus puestos de trabajo, por haber sido objeto de un despido incausado. Sostienen, que son trabajadoras del Gobierno Regional del Callao; que se han desempeñado, la primera como Abogado II en la Gerencia de Asesoría Jurídica, la segunda como Abogada II de la Gerencia de Asesoría Jurídica, la tercera como Técnico Administrativo II en la oficina de áreas protegidas y Gestión del Medio Ambiente de la Gerencia Regional de Recursos Naturales y Gestión del Medio Ambiente y la cuarta como Secretaria II en la Procuraduría Pública Regional; que han venido suscribiendo contratos a plazo fijo denominado de servicio específico, el mismo que de acuerdo a la Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006 se dispuso la adecuación paulatina de los contratos por servicios específicos sujetos a modalidad a la condición de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, técnico y profesional en los niveles, categorías y plazas del cuadro para la asignación de personal-CAP; que han prestado servicio dentro de la entidad pública, pero sometidos al régimen laboral de la actividad privada, por lo que el despido sin causa vulnera el derecho constitucional al trabajo.


La emplazada contesta la demanda, sosteniendo que la demanda es improcedente por cuanto existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección del derecho constitucional que se considera vulnerado, toda vez que las demandantes han sido ex servidoras públicas del Gobierno Regional del Callao, cuyos contratos fueron finalizados por Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR declarada nula por Resolución Ejecutiva Regional Nº 039-2006-GOBIERNO REGIONAL DEL CALLAO/PR., por lo que de tener motivos para cuestionar tales actos administrativos están en su derecho de recurrir al proceso contencioso administrativo.

El Cuarto Juzgado Civil del Callao, con fecha 14 de agosto de 2007, declara fundada la demanda considerando que las labores realizadas por las demandantes son de carácter permanente.

La Sala Superior competente, revocó la apelada y declaró improcedente la demanda por estimar que las demandantes consintieron la ruptura de su vínculo laboral al haber efectuado el cobro de sus beneficios sociales.

Con fecha 27 de marzo del 2009, doña Yolanda Lara Garay interpone recurso de agravio contra la resolución emitida por la Sala Superior, concediéndose a la recurrente el recurso de agravio constitucional

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación de la controversia


El objeto de la demanda es que se declare inaplicable la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, consecuentemente se reponga a sus puestos de trabajo a las accionantes, por haber sido objeto de un despido incausado; sin embargo, habiendo interpuesto el recurso de agravio constitucional solo una de las co-demandantes, esto es doña Yolanda Lara Garay, este Tribunal solo se pronunciará respecto a la recurrente, toda vez que las co-demandantes María Acosta Ramos, se desistió del proceso y Rosario del Carmen Carrión Zavala y Clara Cecilia Tica Rojas, han consentido la resolución materia de agravio.

Por otro lado, atendiendo a que la demanda ha sido desestimada haciendo alusión a sentencias del Tribunal Constitucional respecto al cobro de los beneficios sociales, este Colegiado deberá pronunciarse al respecto, por lo que en la presente sentencia analizaremos: a) el amparo como medio de protección contra el despido lesivo a derechos fundamentales; b) si el cobro de los beneficios sociales constituye una aceptación tácita de dar por terminada la relación laboral, criterio que ha venido aplicando este Tribunal en reiterada jurisprudencia (STC Nº 532-2001 AA7TC, 3304-2007 AA/TC, 6198-2007 AA/TC y 5381-2006 AA/TC), señalando que “la demanda no puede ser acogida, toda vez que, (…) el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantenía con [la] demandada”.


§2. Los derechos fundamentales de la persona humana


3. El artículo 1 de la Constitución Política ha establecido que “la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado”, este concepto configura en la realidad una protección tanto subjetiva como objetiva de los derechos fundamentales ante cualquier arbitrariedad de parte de cualquier autoridad, funcionario o persona.


4. El concepto de derechos fundamentales comprende “tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana, sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del ordenamiento, siendo instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica” (Peces-Barba, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid, Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999, p. 37).


Consecuentemente, si bien el reconocimiento positivo de los derechos fundamentales (comúnmente, en la Norma Fundamental) es presupuesto de su exigibilidad como límite al accionar del Estado y de los propios particulares, también lo es su connotación ética y axiológica, en tanto manifiestas concreciones positivas del principio-derecho de dignidad humana, preexistente al orden estatal y proyectado en él como fin supremo (artículo 1 de la Constitución).


5. Es por ello que el Capítulo I del Título I de la Constitución Política del Estado, denominado “Derechos Fundamentales de la Persona”, además de reconocer al principio-derecho de dignidad humana como el presupuesto jurídico de los demás derechos fundamentales (artículo 1) y de enumerar buena parte de ellos en su artículo 2, prevé en su artículo 3 que dicha enumeración no excluye los demás derechos reconocidos en el texto constitucional (vg. los derechos fundamentales de carácter social y económico reconocidos en el Capítulo II y los políticos contenidos en el Capítulo III), “ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno”.


6. De esta manera, podemos señalar que es la propia Constitución la que incorpora en el orden constitucional, no sólo a los derechos expresamente contemplados en su texto, sino a todos aquellos que, de manera implícita, se deriven de los mismos principios y valores que sirvieron de base histórica y dogmática para el reconocimiento de los derechos fundamentales. Consecuentemente, el catálogo de los derechos fundamentales incorporados en la Constitución, se complementa con aquel constituido por los derechos innominados, cuyo reconocimiento corre por cuenta de los jueces y, en especial, en su calidad de supremo intérprete de la Constitución, por este Colegiado. Así lo ha hecho, por ejemplo, entre otros casos, cuando ha definido los alcances del derecho a la verdad (STC 2488-2002-HC/TC, caso Genaro Villegas Namuche), del derecho al agua potable (STC 6546-2006-PA/TC, caso César Augusto Zúñiga López), del derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad (STC 0007-2006-PI/TC, caso Asociación de Comerciantes San Ramón y Figari), del derecho a la eficacia de las leyes y los actos administrativos (STC 0168-2005-PC/TC, caso Maximiliano Villanueva Valverde), del derecho al reconocimiento y tutela de las personas jurídicas (STC 02432-2007-PHC/TC, caso Rolando Apaza Chuquitarco), entre otros.


7. Por otra parte, es necesario tener en cuenta que, según la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución, los derechos fundamentales reconocidos en ella, deben ser interpretados de conformidad con los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Perú.


§3. El derecho a la protección adecuada contra el despido arbitrario.


8. El artículo 22 de la Constitución establece que “El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de realización de la persona”. Por su parte, el artículo 42 de la Constitución de 1979 en la que se inspira la norma vigente, establecía lo siguiente: “…El trabajo es un derecho y un deber social. Corresponde al Estado promover las condiciones económicas y sociales que eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una ocupación útil, y que los protejan contra el desempleo y el subempleo en cualquiera de sus manifestaciones…”.


9. Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el inciso 1 del artículo 23 señala que: “Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre elección de su trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias de trabajo y a la protección contra el desempleo”.


10. En igual sentido tenemos que el numeral 1 del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales señala que: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a trabajar, que comprende el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado, y tomarán medidas adecuadas para garantizar este derecho”.

11. Como ya se ha señalado en anterior jurisprudencia, el contenido esencial del derecho al trabajo implica dos aspectos: Por un lado, el derecho a acceder a un puesto de trabajo, y por otro lado, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. En el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; precisando que la satisfacción de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo según las posibilidades del Estado. El segundo aspecto se trata del derecho al trabajo entendido como proscripción de ser despedido salvo por causa justa. Americo Pla Rodriguez, con respecto a la extinción del contrato de trabajo “…la exigencia de un “motivo justificado” como elemento legitimador del despido” (“Los principios del derecho del trabajo”. Edic. Depalma. Buenos Aires, Argentina; 1978; pág. 172).

12. En el Perú a partir del Decreto Ley N° 18471 se consagró legislativamente la denominación “estabilidad laboral”, constituyendo su máxima expresión lo dispuesto en el artículo 48º de la Constitución de 1979, que establecía que “ El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede ser despedido por causa justa, señalada en la Ley y debidamente comprobada”.

13. Por su parte, la Constitución vigente de 1993 en su artículo 27 precisa que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario”. Sin embargo, cuando se precisa que el desarrollo legislativo debe ser “adecuado”, se está resaltando –aunque innecesariamente- que dicho desarrollo no puede ser cualquiera, sino uno que justamente brinde la protección que requiere el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Y ello es así, pues todo desarrollo legislativo que se lleve a cabo sobre el ámbito constitucional de un derecho fundamental no sólo no debe afectar el núcleo o contenido esencial de dicho derecho, sino que debe tender a su adecuada protección y vigencia, con proscripción del desarrollo que sea insuficiente o pueda dejar en estado de indefensión al referido derecho, es decir, existe el deber por parte del legislador de efectuar una concreción legislativa que no se desnaturalice el derecho objeto de desarrollo.

14. Por este motivo, cuando el artículo 27 de la Constitución establece que la ley otorgará “adecuada protección frente al despido arbitrario”, debe considerarse que este mandato constitucional al legislador no puede interpretarse en absoluto como un encargo abierto ni que habilite al legislador una regulación legal que llegue al extremo de vaciar de contenido el núcleo del citado derecho constitucional. Si bien es cierto que el legislador tiene en sus manos la potestad de libre configuración de los mandatos constitucionales, también lo es que dicha potestad se debe ejercer en armonía con el contenido constitucional del derecho fundamental. Una opción interpretativa diferente sólo conduciría a vaciar de sentido el mencionado derecho fundamental, haciendo perder el carácter normativo que ostenta el Texto Constitucional.

15. En este orden de ideas, el Tribunal Constitucional ha fijado doctrina jurisprudencial respecto a los alcances del artículo 27 de la Constitución, pronunciándose respecto a la adecuada protección contra el despido arbitrario; señalando que el desarrollo legislativo de la “protección contra el despido arbitrario” debe satisfacer un criterio mínimo de proporcionalidad, es decir que se trate de medidas adecuadas. Este Colegiado ha señalado también a través de la que el contenido de este derecho fundamental puede ser abordado desde dos perspectivas: por un lado, a través de un régimen de carácter “sustantivo” y, por el otro, desde un régimen de carácter “procesal”; precisando además que el régimen de carácter procesal consiste en el establecimiento mediante ley, de un régimen de protección jurisdiccional contra el despido arbitrario (STC 0976-2001-AA/TC, STC 0253-2003-AA/TC).

16. Este Tribunal considera necesario reiterar lo que en su doctrina jurisprudencial ha sostenido, respecto al mandato derivado del artículo 27 de la Constitución, según el cual “la ley otorga adecuada protección contra el despido arbitrario”. Así este Tribunal ha sostenido que dicho mandato: a) se trata de un “mandato al legislador”; b) consagra un principio de reserva de ley en garantía de la regulación de dicha protección; c) no determina la forma de protección frente al despido arbitrario, sino que la remite a la ley.

17. Para el Tribunal Constitucional no se trata pues de encarar el problema desde la perspectiva de la dualidad conceptual de estabilidad absoluta y estabilidad relativa y, a partir de ello, inferir que al no haber consagrado la Constitución vigente –como lo hizo su predecesora de 1979- la denominada estabilidad absoluta, toda protección restitutoria ante un despido arbitrario sería absolutamente inadmisible. Por el contrario, planteado en términos de derecho constitucional lo que interesa en el análisis es determinar si el contenido esencial de un derecho constitucional como el derecho al trabajo es o no respetado en su correspondiente desarrollo legislativo. Más precisamente, si la fórmula protectora acogida por el legislador respeta o no el contenido esencial del derecho al trabajo.

18. Este Colegiado considera pertinente reiterar que si bien, el apartado “d” del artículo 7 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, contempla la posibilidad de una reparación indemnizatoria frente al despido arbitrario, debe tenerse en cuenta que el Derecho Internacional de los Derechos Humanos enuncia mínimos que siempre pueden ser susceptibles de mayores niveles de protección y no pueden significar en absoluto, el menoscabo de los derechos reconocidos por la Constitución, conforme lo establece el propio artículo 4 del citado Protocolo. La interpretación de los derechos fundamentales debe efectuarse pues siempre en un sentido dirigido a alcanzar mayores niveles de protección, sean que éstos los otorguen el derecho nacional o el derecho internacional.

§4. El amparo como medio de protección contra el despido lesivo a derechos fundamentales


19. La vigencia del Código Procesal Constitucional supone un cambio en el régimen legal del proceso de amparo ya que establece, entre otras cosas, la subsidiariedad para la procedencia de las demandas de amparo. Con ello se cambia el anterior régimen procesal del amparo que establecía un sistema alternativo. En efecto, conforme al artículo 5º, inciso 2 del Código Procesal Constitucional, no proceden las demandas constitucionales cuando existan vía procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado.


20. Este Tribunal ha determinado en uniforme jurisprudencia, que el proceso de amparo constituye una forma de protección procesal adecuada contra el despido lesivo de derechos fundamentales. Así, se ha establecido, tanto en el caso Llanos Huasco (STC 976-2001-AA/TC), como en el caso Baylón Flores (STC 206-2005-PA/TC), que el proceso de amparo procede para examinar los supuestos de despido incausado, despido fraudulento y despido nulo, de acuerdo a las condiciones y exigencias establecidas en los citados precedentes.


21. Por ello, teniendo en cuenta la propia finalidad del amparo, que es la de “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional”, como expresamente lo indica el artículo 1º de la Ley Nº 28237, debe concluirse, que verificado que sea la existencia de un despido con lesión de derechos fundamentales, debe ordenarse la restitución del trabajador en su centro de trabajo.


Siendo así, la extinción unilateral de la relación laboral, estará afectada de nulidad –y por consiguiente el despido carecerá de efecto legal- cuando se produce con violación de los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o los tratados relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.


§5. La Compensación por Tiempo de Servicios y su carácter de beneficio social de previsión.


22. El artículo 1º del Texto Único Ordenado de la Ley de Compensación por Tiempo de Servicios aprobado por el Decreto Supremo Nº 001-97-TR establece que la compensación por tiempo de servicios tiene la calidad de beneficio social de previsión de las contingencias que origina el cese en el trabajo y de promoción del trabajador y su familia; lo que ha pretendido el legislador, es que este beneficio funcione como una especie de ahorro forzoso que permite cubrir algunas eventualidades frente a la pérdida de trabajo. En este sentido, la Corte Constitucional de Colombia, refiriéndose al auxilio de cesantía, considera que éste es “un ahorro forzoso del trabajador, que el empleador está obligado a cancelar a la terminación del vínculo laboral y que al empleado le sirve para subvencionar sus necesidades mientras permanece cesante” (Cfr.Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia C-310/07 del 3 de mayo de 2007. M.P. Nilson Pinilla Pinilla).


Teniendo en cuenta lo establecido en la norma respecto al carácter de previsión del derecho invocado, es preciso entender el significado del mismo del término previsión; así tenemos que según el Diccionario de la Lengua Española 2005 Espasa-Colpe, define la previsión como “Preparación de los medios necesarios para prevenir posibles males o daños”.


23. Mario de la Cueva en su obra Derecho Mexicano del Trabajo – México 1949, sostiene que la previsión social es el contenido de una actividad social contemporánea pero no ha surgido de la nada; su historia es la historia de la beneficencia, de la caridad y de la asistencia pública, pero la distingue de ellas, en razón de que éstas se fundan en la solidaridad humana, en tanto que aquella “(…) es un derecho de los trabajadores; es una contraprestación que les pertenece por la energía de trabajo que desarrollan y tienen a ella el mismo derecho que la percepción salarial” y la define así: “(…) la previsión es la acción de los hombres, de sus asociaciones o comunidades y de los pueblos o naciones, que dispone lo concerniente para proveer a la satisfacción de contingencias o necesidades, por lo tanto futuras, en el momento en que se presenten; esto es la previsión, el trasplante del presente al futuro, la proyección de las necesidades presentes en el futuro, a fin de prever su satisfacción, el aseguramiento para el futuro de las condiciones en que se desarrolla en el presente..; la seguridad de la existencia futura, todo lo cual producirá la supresión del temor al mañana”.


24. La doctrina reconoce que el derecho a la compensación por tiempo de servicios tiene como su fundamento la “justicia social”, basado en el derecho que tiene el trabajador para que sus energías gastadas por el esfuerzo diario a favor del empleador, tengan una retribución específica proporcionada al tiempo que ha trabajado para otro; como puede observarse la CTS cumple su finalidad previsional en el momento que el trabajador se queda sin trabajo; siendo esto así, teniendo en cuenta su carácter previsor, su cobro no podría ser un impedimento para recurrir al amparo constitucional, toda vez que como su propio nombre lo dice, tiene calidad de beneficio social de previsión para poder sobrellevar una futura contingencia (entre otros motivos, ser objeto de despido arbitrario). De aquí que el no pago por parte del empleador; o el no cobro por parte del trabajador, lo que en la realidad fáctica vendría a ser lo mismo, pone en grave peligro la subsistencia o por lo menos la vida digna que se le reconoce al trabajador y a su familia, tanto en la Declaración Universal de Derechos Humanos, como en otros pactos internacionales y la propia Constitución; toda vez que al haber dejado de percibir su remuneración habitual base del sustento económico de él y de su familia por efectos del despido; el hacer uso del beneficio social de previsión en estas circunstancias, solo se estaría ejerciendo un derecho legítimo; de no ser así se estaría avalando un acto vulneratorio de los derechos fundamentales, al que se pretende encubrir bajo el argumento de una supuesta voluntad del trabajador de dar por extinguida la relación laboral. Así lo ha anotado también de manera brillante el procesalista mexicano Ignacio Burgoa: “ se entiende consentido [el acto lesivo] expresamente cuando se ha manifestado por parte del agraviado una adhesión a él verbal, por escrito o traducida en signos inequívocos. Desde luego, la prueba de la existencia de ese consentimiento de un acto de autoridad es difícil y casi imposible de recabarse, puesto que, de no existir una declaración escrita que contenga la mencionada adhesión por parte del quejoso, y que en la mayoría de casos no tiene lugar, el consentimiento expreso verbal o por signos inequívocos no puede demostrarse sin dificultad en juicio. Por todas estas razones, estimamos que el consentimiento expreso de un acto reclamado (…) en la práctica, es un factor de difícil comprobación para fundar en él la improcedencia del juicio de amparo” (BURGOA, Ignacio: El juicio de amparo, 34ª. Edición. Porrúa, México, 1998, pp. 468-469). Entonces, el consentimiento del despido debe surgir de un comportamiento del trabajador que no genere dudas al respecto, y que sea manifestación evidente de que el trabajador renunció a buscar la protección reparadora que brinda el proceso de amparo.


25. Que, este carácter previsor se ha venido materializando, desde el momento que el Estado ha venido disponiendo mediante diversos dispositivos legales, Decretos Supremos o Decretos de Urgencia, la libre disponibilidad de la compensación por tiempo de servicios, permitiendo que los trabajadores puedan disponer del íntegro o una parte de la CTS en momento de crisis económica, lo que no conllevó en ningún momento a la ruptura del vínculo laboral. Este carácter previsor de la CTS se ha reiterado en la Ley Nº 29352 (publicado el 01/05/2009) en cuyo artículo 1º precisa: que “el objeto de la presente ley es devolver a la Compensación por Tiempo de Servicios (CTS) su naturaleza de seguro desempleo, que permita a los trabajadores tener una contingencia asegurada para la eventualidad de la pérdida del empleo; máxime si el artículo 37º del Decreto Supremo 001-97-TR, ha precisado que este derecho solo procede al cese de trabajador cualquiera sea la cause que lo motive”. (resaltado nuestro).


26. El Tribunal Constitucional de Bolivia también ha considerado en su jurisprudencia que “ toda persona tiene la absoluta libertad de ejercer sus derechos de la forma que más convenga a sus intereses, con la sola condición de no lesionar el interés colectivo o los derechos de las demás personas; por lo mismo, frente a una eventual lesión o restricción de su derecho fundamental o garantía constitucional la persona tiene la libertad de definir la acción a seguir frente a dicha situación, ya sea reclamando frente al hecho ilegaL, planteando las acciones pertinentes o, en su caso, de consentir el hecho o llegar a un acuerdo con la persona o autoridad que afecta su derecho, por considerar que esa afección no es grave y no justifica la iniciación de las acciones legales correspondientes” (Cfr Tribunal Constitucional de Bolivia. Sentencia Constitucional 0700/2003-R del 22 de mayo de 2003. Magistrado Relator: Dr. José Antonio Rivera Santibáñez)”;


27. Estando a las consideraciones expuestas, se puede llegar a determinar que en un proceso de tutela de los derechos constitucionales, no se puede pretender convalidar un acto viciado de nulidad (el despido) con un acto posterior como es el cobro de la compensación por tiempo de servicios, que como ya se ha dicho, es un beneficio que le corresponde al trabajador, sea cual fuere la causa que haya motivado su cese laboral. Entonces queda claro que frente a una contingencia como en el caso del despido arbitrario, el trabajador tiene derecho a hacer uso de su beneficio social de previsión; máxime cuando nuestra Constitución ha estipulado en su artículo 2º inciso 24.a), “ nadie esta obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe. (resaltado nuestro); siendo esto así el Tribunal Constitucional como órgano contralor de la Constitución no puede dejar de pronunciarse frente a una evidente vulneración constitucional.


28. Tampoco se podría considerar como una voluntad de ruptura del vínculo laboral el hecho que el actor cobre los demás beneficios sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la relación laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho; contrario sensu, si el trabajador al producirse el despido hubiera convenido con su empleador por el pago de la indemnización por despido, demostrando con ello haber optado por la protección resarcitoria, igualmente reparadora, no podrá recurrir a la vía constitucional .


29. El Tribunal ha venido desestimando las pretensiones en casos en las cuales el trabajador procedió a cobrar la compensación por tiempo de servicios, criterio que ha venido aplicando en reiterada jurisprudencia (STC Nº 532-2001 AA/TC, 3304-2007-AA/TC, 6198-2007-AA/TC y 5381-2006 AA/TC, entre otros), sobre la base de que el cobro de los beneficios sociales importa la extinción definitiva del vínculo laboral, “la demanda no puede ser acogida, toda vez que, (…) el demandante ha efectuado el cobro de sus beneficios sociales y, por lo mismo ha quedado extinguido el vinculo laboral que mantenía con [la] demandada”; criterio que si bien en un principio fue uniforme, a la fecha es motivo de discordia por lo que hace necesario unificar la jurisprudencia teniendo en cuenta que a la luz de la Constitución Política del Estado así como las normas vigentes, no solo se estaba permitiendo que se vulnere el derecho fundamental al trabajo mediante el despido sin causa, sino que se esta atentando contra el derecho constitucional a la libertad de la persona al condicionar al trabajador de recurrir a la vía de amparo siempre que no haya hecho cobro de su compensación por tiempo de servicios; creemos que este condicionamiento no resulta viable en un Estado Social de Derecho, que otorga las garantías suficientes para el ejercicio de los derechos de los trabajadores, ni se condice tampoco con el carácter de beneficio social de previsión que ostenta la CTS. En dicho sentido, se ha pronunciado también la Corte Constitucional de Colombia, cuando ha afirmado que el no pago de la CTS implica dejar en estado de desprotección al trabajador, “ pues si se reconoce en las cesantías un eficaz instrumento para atender a aciertas necesidades de los trabajadores, lo menos que se puede esperar de esta ayuda es que llegue en el momento oportuno” (Cfr. Corte Constitucional Colombiana. Sala Plena. Sentencia T-661/97 del 3 de diciembre de 1997. M.P. Carlos Gaviria Díaz).


§6. Cobro de la indemnización por despido arbitrario y cobro de los beneficios sociales


30. En este contexto, bien puede afirmarse, sin margen a dudas, que el cobro de la indemnización por despido arbitrario, regulado en el artículo 34 y 38 del Decreto Supremo 003-97-TR, origina la aceptación de una forma de protección contra el despido, que es la forma resolutoria. Así, lo ha sustentado este Colegiado en reiterada jurisprudencia, señalando que “el actor desde el momento que procedió a cobrar el pago de la indemnización por despido arbitrario, optó por la eficacia resolutoria frente al despido al cual estaba siendo objeto y no por la eficacia sustitutoria, esto es por la protección procesal previsto a través del proceso de amparo constitucional; quedando de esta forma extinguida la relación laboral, desde el momento que el actor obtuvo protección adecuada; por ello a juicio del Tribunal Constitucional, el artículo 34 del Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral aprobado por Decreto Supremo 003-97-TR, en concordancia con lo establecido en el inciso d) del artículo 7 del Protocolo de San Salvador, vigente en el Perú desde el 27 de mayo de 1995, ha previsto la indemnización como uno de los modos mediante los cuales el trabajador despedido arbitrariamente puede ser protegido adecuadamente (…)” (STC 03965-2007-PA/TC). En este sentido, si un trabajador cobra su indemnización por despido arbitrario, de manera voluntaria, como protección adecuada contra el despido arbitrario, la interposición de un proceso de amparo devendrá improcedente.


31. Este criterio resulta adecuado pues si el trabajador acepta la indemnización por despido, acepta la protección que le brinda el artículo 34 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, sin que pueda luego pretender la vía de la reposición por ser una pretensión contradictoria. En consecuencia, cuando el empleador pone a disposición del trabajador la indemnización por el despido, acepta la penalidad de su accionar, la que puede ser aceptada o rechazada por el propio trabajador.


32. Sin embargo, el cobro de los beneficios sociales como vacaciones truncas, gratificaciones truncas, remuneraciones devengadas, utilidades y otros que se adeuden el trabajador, no deben considerarse como una aceptación del accionar irregular del empleador; sino como el cobro directo de los beneficios pendientes de pago o adeudos laborales, que pertenecen al trabajador y que tienen naturaleza alimentaria. No son éstos pues, en estricto, cobros que se realizan como una forma de protección contra el despido arbitrario, sino conceptos que le corresponden al trabajador, y que simplemente no se habían cobrado en su debida oportunidad. De esta manera, los conceptos recibidos por el trabajador al finalizar su relación laboral tienen carácter remunerativo y no indemnizatorio, pues no constituyen dádivas del empleador o retribuciones por la conclusión de la relación de trabajo, sino beneficios al que el trabajador tuvo derecho desde antes de la culminación de la relación laboral.


§7. Irrenunciabilidad al goce efectivo de los beneficios sociales


33. Por último, no podemos dejar de anotar que, el inciso 2) del artículo 26 de nuestra Carta Magna, consagra el principio de irrenunciablidad de los derechos laborales reconocidos por la Constitución y la ley, el cual prohíbe que, mediante actos de disposición, el trabajador, se despoje de sus derechos, previstos en las normas taxativas (no dispositivas), las que son de orden público y tienen vocación tuitiva a la parte más débil de la relación laboral (STC 0008-2005-AI/TC, FJ 24).


34. Dicho principio se fundamenta en el carácter protector del Derecho Laboral, debido a la desigualdad existente entre las partes, por lo que devendría en nulo todo acto del trabajador que abdique un derecho reconocido en una norma imperativa. Si bien, en sentido estricto, abstenerse de cobrar la CTS y los demás beneficios sociales no implica una renuncia de estos derechos; pues estos conceptos se mantienen íntegros e intangibles a favor del trabajador; en la práctica supeditar el cobro de éstos a la procedencia del proceso de amparo, equivale a renunciar a disponer de los mismos, con la finalidad de lograr la reposición en el trabajo; lo cual además, de resultar lesivo a la protección adecuada contra el despido arbitrario, y el acceso a la justicia, podría generar un mal hábito de parte del empleador, quien luego de haber efectuado un despido arbitrario, ponga a disposición del trabajador sus respectivos beneficios sociales, para legitimar su accionar aduciendo que los despidos han sido consentidos por los trabajadores, quienes por la necesidad en la que se encuentran se ven obligados a cobrar sus beneficios, agudizando la situación de desventaja que existe en la relación laboral, que justamente el Derecho Constitucional Laboral debe equiparar.


35. Es por esta razón que para evitar un accionar doloso por parte del empleador, este Colegiado considera necesario establecer que, el empleador debe proceder a depositar de ser el caso la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” únicos conceptos que supone la protección alternativa frente al amparo, en una cuenta distinta a la que corresponde a la CTS; de efectuarlo a través de consignación judicial no podrá incluirlo conjuntamente con el pago de los beneficios sociales (CTS u otros conceptos remunerativos), el que se efectuará en consignación judicial diferente.


§8. Precedente vinculante.


36. Por las consideraciones expuestas, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, y teniendo en cuenta que los distintos operadores jurisdiccionales han venido aplicando el criterio jurisprudencial señalado por este Colegiado en anterior jurisprudencia respecto a la declaratoria de improcedencia del amparo cuando el trabajador cobraba sus beneficios sociales o su compensación por tiempo de servicios, este Tribunal debe pasar a definir el cambio de criterio desarrollado en esta sentencia como precedente vinculante, a efectos de generar predictibilidad en los operadores jurídicos. Así, las reglas en materia de procedencia del amparo restitutorio del trabajo, son las siguientes:


a. El cobro de los beneficios sociales (compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo) por parte del trabajador, no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudos al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario, esto es, el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes, bajo su responsabilidad.


Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.


§9. Análisis del caso concreto


En atención a los criterios de procedibilidad de las demandas de amparo relativas a materia laboral individual privada, establecidos en los fundamentos 7 a 20 de la STC Nº 206-2005-PA/TC, que constituyen precedente vinculante, este Tribunal considera que en el presente caso corresponde evaluar si la demandante que interpuso el recurso de agravio constitucional ha sido o no objeto de un despido incausado, conforme alega en su demanda.

El artículo 22º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ha establecido que para despedir a un trabajador sujeto al régimen de la actividad privada, es indispensable la existencia de una causa justa contemplada en la ley y debidamente comprobada. Por su parte, los artículos 23º a 25º de la misma ley enumera taxativamente las causas justas de despido relacionadas con la capacidad y la conducta del trabajador, según sea el caso.

De acuerdo con lo previsto en el artículo 31º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, el empleador no podrá despedir a un trabajador por causa relacionada con su conducta laboral, sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formule.

Teniendo en cuenta que en toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado, para que se produzca la extinción de un contrato de trabajo se requiere que se encuentre inmerso en alguna de las causas previstas en el artículo 16º de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral:

a) El fallecimiento del trabajador o del empleador si es persona natural; b) La renuncia o retiro voluntario del trabajador; c) La terminación de la obra o servicio, el cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los contratos legalmente celebrados bajo modalidad; d) El mutuo disenso entre trabajador y empleador; e) La invalidez absoluta permanente; f) La jubilación; g) El despido, en los casos y forma permitidos por la Ley;

h) La terminación de la relación laboral por causa objetiva, en los casos y forma permitidos por la presente Ley.


A fojas 11 y 12, corre el contrato de trabajo a plazo indeterminado de fecha 16 de junio del 2006 suscrito por las partes, mediante el cual se precisa que de acuerdo a la Resolución Ejecutiva Regional Nº 109-2006-Gobierno Regional del Callao-PR de fecha 01 de junio de 2006, se dispuso la adecuación paulatina de los Contratos por Servicios Específicos sujetos a modalidad a la condición de contratos a tiempo indeterminado, del personal auxiliar, técnico y profesional en los niveles, categorías y plazas del cuadro para la asignación de personal CAP, provistos en el Presupuesto Analítico de Personal – PAP del Gobierno Regional del Callao, el que se efectuó conforme a la Tercera Disposición Transitoria de la Ley Nº 28411, al haberse acreditado que las labores desarrolladas por los trabajadores, entre las que se encuentra la recurrente, tenían la calidad de permanentes, conforme textualmente lo precisa el décimo tercer considerando de la Resolución Ejecutiva Regional acotada, cuya copia corre a fojas 27 vuelta, que a la letra dice: “ Que, asimismo, la Gerencia de Asesoría Jurídica, mediante Informe de vistos, expone que estando a que la condición de los trabajadores, auxiliares, técnicos y profesionales de las diversas áreas del Gobierno Regional del Callao vienen desempeñando labores en los niveles, categorías y plazas del Cuadro para la Asignación de Personal – CAP, provistos en el Presupuesto Analítico de Personal – PAP, según la estructura orgánica aprobada por el Consejo Regional mediante Acuerdo Nº 004-2006-GRC/CR el Presupuesto Analítico de Personal”.

Teniéndose en cuenta que el objeto del contrato estaba dirigido a que la trabajadora siguiera prestando servicios a la entidad para realizar las actividades propias de Abogado II en la Gerencia de Asesoría Jurídica, plaza que al encontrarse dentro del cuadro de asignación de personal se encuentra debidamente presupuestada; siendo esto así, la actora solo podía ser cesada por causal de falta grave contemplada en el artículo 25º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR; no habiendo ocurrido así en el caso de autos, por cuanto, la causa alegada por la demandada para extinguir la relación laboral de la demandante, no se encuentra dentro de los supuestos establecidos en el artículo 16º del Decreto Supremo Nº 003-97-TR, ni de las excepciones previstas en el artículo 46º de la acotada norma; siendo así, el despido resulta incausado.

Por las consideraciones expuestas este Colegiado estima que la ruptura del vínculo laboral, constituye un acto lesivo de los derechos fundamentales de la demandante, siendo esto así y dada la finalidad restitutoria del proceso de amparo, procede su reincorporación en el puesto de trabajo que venía desempeñando a la fecha en que se produjo la violación de su derecho constitucional al trabajo.

En cuanto a las remuneraciones devengadas, atendiendo a la finalidad restitutoria del proceso de amparo, se deja a salvo el derecho de la actora para que lo haga valer en la vía correspondiente.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le confiere la Constitución Política del Perú.


HA RESUELTO


Declarar FUNDADA la demanda de autos; consecuentemente déjese sin efecto la carta de despido de fecha 5 de enero del 2007, disponiéndose la reposición de doña Yolanda Lara Garay a su puesto de trabajo u otro de igual nivel o categoría.


IMPROCEDENTE el extremo de la demanda en que solicita el pago de las remuneraciones dejadas de percibir, dejándose a salvo el derecho para que lo haga valer en la vía correspondiente.


Constitúyase PRECEDENTE VINCULANTE las reglas contenidas en el fundamento 37 de la presente sentencia:


a. El cobro de los beneficios sociales, compensación por tiempo de servicios, vacaciones truncas, gratificaciones truncas, utilidades u otro concepto remunerativo debido al trabajador no supone el consentimiento del despido arbitrario y, por ende, no debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


b. El cobro de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin “incentivos” supone la aceptación de la forma de protección alternativa brindada por ley, por lo que debe considerarse como causal de improcedencia del amparo.


c. El pago pendiente de la compensación por tiempo de servicios u otros conceptos remunerativos adeudados al trabajador debe efectuarse de modo independiente y diferenciado al pago de la indemnización por despido arbitrario u otro concepto que tenga el mismo fin; el empleador deberá realizar dichos pagos en cuentas separadas o a través de consignaciones en procesos judiciales independientes.


Los efectos de estas reglas se aplican a los procesos que a la fecha de publicación en la página web de esta sentencia se encuentran en trámite, tanto en el Poder Judicial, como en el Tribunal Constitucional y a aquellos que se interpongan en adelante.


NOTIFICAR la presente sentencia al Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, a efectos de difundir la presente sentencia e informar a los trabajadores de las condiciones para impugnar un despido lesivo de derechos fundamentales.


Publíquese y notifíquese.


SS.


MESÍA RAMÍREZ

VERGARA GOTELLI

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

URVIOLA HANI

DIA DE LA PROCLAMACIÓN DE LA INDEPENDENCIA DEL PERÚ

En la mañana del glorioso 28 de Julio de 1821, y ordenado todo por el Ayuntamiento conforme a las disposiciones del General en Jefe Don José de San Martín, salío éste de palacio a la Plaza Mayor de Lima, junto con el señor Gobernador Político y Militar y acompañándole el Estado Mayor y demás generales del Ejército Libertador.

En un espacioso tabladillo adecuadamente instalado en medio de la Plaza Mayor el General San Martín enarboló el pendón en el que lucía el nuevo escudo de armas, recibiéndolo de manos del señor Gobernador, y acallado el alborozo del inmenso concurso, pronunció estas palabra: "EL PERÚ ES DESDE ESTE MOMENTO LIBRE E INDEPENDIENTE POR LA VOLUNTAD GENERAL DE LOS PUEBLOS, Y POR LA JUSTICIA DE SU CAUSA QUE DIOS DEFIENDE".

Batiendo entonces el pendón, y con tono de un corazón abnegado en el placer puro y celestial que sólo puede sentir un ser benéfico, repetía muchas veces : "¡VIVA LA PATRIA, VIVA LA LIBERTAD, VIVA LA INDEPENDENCIA"!, expresiones que como eco festivo resonaron en toda la plaza, entre el estrépito de los cañones, el repique de todas las campanas de la ciudad y las efusiones de alborozo universal.