sábado, 24 de enero de 2009

Certificado médico: concepto, propósito y límites

Derecho & Sociedad

Por: Genival Veloso de França
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Resumen:

El autor trata del certificado médico, en lo que respecta a su concepto, sus propósitos y sus límites. Con relación a su contenido y la veracidad del mismo, se dice que el certificado puede ser idóneo, de favor, imprudente y falso. Establece diferencias entre la falsedad material y la falsedad ideológica. Dá énfasis a la importancia de la calidad de la información médica y su contribución con el orden público y el equilibrio social. Llama la atención para la importancia y la exigencia que no puede ser suplida del laudo, valorizando la descripción como su parte más significativa. Refuerza el alcance y los límites del certificado en relación al laudo médico. Conclusiones.


Unitermos: Certificado médico. Certificado de enfermedad. Información médica.

Introducción

El certificado es un instrumento que tiene el propósito de afirmar la veracidad de cierto hecho o la existencia de determinado estado, ocurrencia u obligación. Es un documento destinado a reproducir, con idoneidad, una manifestación específica del pensamiento.

El certificado médico, por su vez, es un relato escrito y simple de una deducción médica y sus complementos. Según Souza Lima, se resume en "la declaración, pura y simple, por escrito, de un hecho médico y sus consecuencias". Tiene el propósito de sintetizar, de una forma objetiva y simple, lo que resultó del examen hecho en un paciente, sugiriendo un estado de sanidad o un estado mórbido, anterior o actual, para para fines de licencia, de dispensa o de justificativa de faltas al servicio, entre otros. Es, así, un documento privado, elaborado sin compromiso anterior e independiente de compromiso legal, proporcionado por cualquier médico que esté en el ejercicio regular de su profesión.

Tan simple y tan falto de formalidades es el certificado médico que se admite que cualquier médico desde que regularmente registrado en el Consejo Regional de Medicina de su jurisdicción, tiene competencia para atestiguar, independientemente de su especialidad, desde que se sienta capacitado para tanto. Esto es lo que manifiesta el Parecer-consulta CFM nº 28/87.

Siempre se elabora de una manera simple, en papel membretado, pudiendo ser usado el propio recetuário o, para quien ejerce la profesión en reparticiones públicas o en entidades privadas, en formularios de la respectiva institución. La mayoría de las veces, a pedido del paciente o de sus representantes legales.

El certificado no tiene una forma definida, aun así debe tener las siguientes partes constitutivas: membrete - donde debe constar la calificación del médico y calificación del interesado – que es siempre el paciente; referencia a la solicitud del interesado; finalidad a que se destina; el hecho médico cuando pedido por el paciente o su responsable, o por justa causa, o por deber legal; sus consecuencias; y local, fecha y firma con el respectivo sello profesional, donde conste el nombre del médico, CPF y número del registro en el Consejo Regional de Medicina de la jurisdicción de su actividad.

La utilidad y la seguridad del certificado están, necesariamente, relacionadas con la certeza de su veracidad. Su naturaleza institucional y su contenido de fe pública realmente son los pre-requisitos de verdad y exactitud que le son inherentes, de ahí la preocupación y el interés que el certificado despierta, como dice Sérgio Ibiapina Ferreira Costa[1]. Y más: "una declaración dudosa tiene, en el campo de las relaciones sociales, el mismo valor de una declaración falsa, exactamente por no imprimir un contenido de certeza a su propio objeto."

El certificado médico con relación a su origen y propósitos puede ser: administrativo, cuando sirve al interés del servicio o del servidor público; judicial, cuando solicitado por la administración de la justicia; oficioso, cuando dado por interés de la personas físicas o jurídicas de derecho privado, para justificar situaciones menos formales, como ausencia de las clases o para liberar a los estudiantes de la práctica de educación física.

Hay un hecho que siempre mereció profundas controversias: es el asunto de la declaración del diagnóstico en los certificados. Unos admiten que siempre debe omitirse para atender a los imperativos dogmáticos que nortean el secreto médico; otros creen innecesario guardar el secreto, principalmente cuando la autoridad administrativa exige el diagnóstico con el propósito de establecer la relación entre los días perdidos y la gravedad de la enfermedad, por ejemplo. Lo cierto es que, en la medida de lo posible, la declaración del diagnóstico debe evitarse en el certificado, a no ser cuado lo permite el Código de Ética Médica: por justa causa, por deber legal o a pedido del paciente o de sus representantes legales.

Con relación a la necesidad de registrar el CID (Código Internacional de Enfermedades y Causas de Muerte) en los certificados médicos, resultante de la Portaria nº 3.291, del 20 de febrero de 1984, del Ministerio del Bienestar Social, el Consejo Federal de Medicina decidió en los Pareceres-Consulta nº 11/88, 25/88 y 32/90, que el médico sólo puede firmar certificado que revela el diagnóstico, en la forma codificado o no, en las hipótesis referidas en el artículo 102 del Código de Ética Médica (por justa causa, por deber legal o con la autorización del paciente o de sus responsables legales).

Debe entenderse que el certificado es diferente de la declaración. En el certificado, quien lo firma, por tener fe de oficio, prueba, reprueba o comprueba. En la declaración se exige simplemente un informe de testimonio. Nosotros entendemos que, en el área de salud, sólo los profesionales responsables por la elaboración del diagnóstico son competentes para emitir certificados. Los demás pueden declarar el acompañamiento o la ayuda en el tratamiento, lo que no deja, también, de constituirse en una contribución significativa de valor probante.

Hermes Rodrigues de Alcântara[2] clasifica el certificado médico, con relación a su contenido o veracidad, en: idóneo, de favor, imprudente y falso.

Mismo no exigiéndose una cierta formalidad y un compromiso legal de quién lo subscribe – y es, por eso, una pieza meramente informativa y no un elemento final para decidir ventajas y obligaciones -, debe merecer el certificado todos los requisitos de comprobada validad, una vez que ejerce una función del más alto interés social. Queda el médico, por consiguiente, ante el deber de decir la verdad, sopena de infringir dispositivos éticos y legales, ya sea el artículo 110 del Código de Ética Médica, ya sea el crimen de falsedad de certificado médico con infracción al artículo 302 de nuestra legislación penal.

No debe ser recusado "a priori", como ocurre de vez en cuando, pues siempre debe tenerse la presunción de la lisura de quién emite el certificado. Esto no significa, sin embargo, que el certificado sea un hecho conclusivo o consumado, o que no tenga un límite de eficacia en eventualidades, principalmente para las cuales no se destina.

En documentos privados, escritos y firmados, o simplemente firmados, presumense verdaderos en relación al signatário. Cuando hay referencias a que cierto hecho se unió a la ciencia, el documento privado prueba la declaración, pero no el hecho declarado, compitiendo al interesado en su veracidad, la obligación de demostrar el hecho (artículo 368 del Código de Proceso Civil).

El certificado también llamado de complaciente o de favor, viene siendo concedido por algunos profesionales menos responsables y von falta de ciertos compromisos y que buscan, a través de este gesto censurable, una forma de obtener ventajas, sin cualquier respeto al Código de Ética Médica.

Muchos de estos certificados de favor se dan en la intimidad de los consultorios o de las clínicas privadas, teniendo como propósito agradar al cliente y ampliar, por la simpatía, los horizontes de la clientela.

Ya el certificado imprudente, es casi siempre el que se da de una manera inconsecuente, insensata y inoportuna, a favor dee un tercero, teniendo sólo el crédito de la palabra de quién lo pide

El certificado falso sería aquel dado cuando se sabe sobre su uso impropio y delictivo, teniendo, pues, carácter doloso. Si es un hecho que algunos médicos se resisten, es igualmente cierto, también, que en algunos casos, el profesional es inducido por asuntos de amistad o de parentesco, y así, sin un análisis más acurado, dá un certificado de favor o falso, aun cuando su Código de Ética diga que la tal actitud es ilícita y el Código Penal la vea como infracción castigable. Tales sanciones son justas sólo porquanto el Estado tiene el derecho de resguardar el bien jurídico de la fe pública, cuyo propósito siempre es proteger una verdad.

La falsedad del certificado médico está en su falsedad ideológica. El fraude está en su substancia, en su contenido. Su irregularidad, por consiguiente, está en su tenor, en su naturaleza intelectual, practicado por un agente especial que es el médico, cuando subvierte el ejercicio regular de un derecho. En su esencia material puede hasta ser correcto, pues fue firmado por alguien habilitado para hacerlo. La falsedad material, apenas, se relaciona con su falsificación cuando, por ejemplo, es emitido por alguien que no posee habilitação legal, ni habilitação del profesional, o sea por alguien que no es médico.

La falsedad puede estar en la existencia o en la inexistência de una enfermedad, en la falsa condición salud, pasada o actual, en un tipo de patología, en la causa mortis y en su agente causador, o en cualquier información de ese tipo que no sea verdad.

Lo que se castiga en esta forma del crimen es tan sólo la inverdad que el certificado pretende demostrar. Y es más: la falsedad puede practicarse tanto en lo que es fundamental, como sobre lo que es secundario, desde que altera en substancia el contenideo del certificado y el juicio que se ha hecho ante el mismo.

Con certeza la liberalidad concedida a este importante y necesario documento es perniciosa para todos: para los médicos, por la quiebra de la credibilidad que ellos atestiguan; a la medicina, por su descrédito entre las cosas serias y útiles, y a la sociedad, por lo que pierde de utilidad en un instrumento de tan significativo y real valor.

Entre los certificados falsos un nuevo tipo aparece: el certificado piadoso o misericordioso. Siempre se solicitan como forma de suavizar un diagnóstico más severo, principalmente cuando se trata de pacientes portadores de enfermedades serias e incurables. Y así, algunos profesionales, atendiendo la solicitación de los parientes, atestiguan enfermedad diversa, siempre de carácter benigno, en la intención de confortar al paciente. Aunque el gesto sea piadoso o misericordioso, el mismo es reprobable.

Estamos de acuerdo con el pensamiento que el médico al conceder un certificado de óbito falso concientemente, alterando así la verdad en el Registro Público, comete el crimen de falsedad ideológica en documento público y no la falsedad de certificado médico, contemplado con pena mucho más grave.

El alcance y límite del certificado respecto al laudo médico

Aun así, con todo el cuidado que uno debe tener por el certificado, es justo decir que él tiene sus límites. La confirmación de una entidad mórbida compleja y multifatorial, algunas aún en el campo de las teorías, no puede ser decidida con tres o cuatro líneas simplistas, lanzadas en un certificado médico cuyo propósito es apenas servir al principio de información en una comprobación de derechos. Por eso es que existen la Juntas Médicas y que estas no están adstritas a los certificados, pudiendo aceptarlos en su todo, o en parte, o, simplemente, no aceptarlos.

Muchas veces, es necesario un laudo bien elaborado, donde esté realzada la descripción la descripción, basada en elementos fisiopatológicos consagrados por la lex artis y en resultados laboratoriales, y donde quede patente en que se apoyó tal o cual afirmativa. Sólo así es posible la declaración del diagnóstico, la evolución del proceso mórbido, la observación debida de los resultados terapéuticos y el pronóstico esperado.

Hoy no se puede aplaudir la idea del "es porque es", ni mucho menos el admitir que alguien pueda e simplemente escudarse por trás de una autoridad que aparente condiciones de siempre hacerse creer y hacer valer sus opiniones.

Es necesario afirmar justificando, mencionar interpretando, describir valorando y decir desmenuzando. Y tal procedimiento es sólo posible en la elaboración de un laudo. En apreciaciones de cierto significado, en que se confronta en un lado un diagnóstico de cierta delicadeza y de otro la defensa y la protección de un derecho propio y legítimo, este justo embate no puede resolverse con la velocidad de un meteoro, a través de la apresurada declaración de un certificado médico. Pero tan sólo por medio de un laudo bien elaborado donde esté realzada la descripción necesaria, basada en elementos fisiopatológicos consagrados por la lex artis, y en resultados laboratoriais, donde quede patente en que datos de apoyó esa afirmación. Sólo así es posible la elaboración del diagnóstico, la evaluación evolutiva del proceso mórbido, la observación debida y necesaria de los resultados terapéuticos y el pronóstico esperado.

Fuera de esta conducta indeclinable es substraer de quién tiene la competencia para decidir las presuposiciones de su soberano convencimiento. Decir, por ejemplo, que alguien es portador de este o de aquel mal, sin describir las particularidades que cada síndrome con sus características, sin la confirmación de los recursos del diagnóstico por imágenes o por los recursos microscópicos de la anatomía patológica, no llevan a nadie a ninguna convicción. Decir, pura y simplemente, que alguien es portador de una enfermedad, sin cualquier justificativa de confirmación semiológica, tampoco contribuye con la búsqueda de la verdad que se quiere revelar.

Una particularidad, bien descrita, técnica y científicamente, tiene el poder de transferir la enfermedad para el laudo o de transportar el pensamiento del analista para el instante en que se comprobó cierta entidad nosológica. La buena calidad del laudo, por el conocimiento técnico que da al juez, es condición estructural de importancia inconmensurable e inestimable.

Tales cuidados, incluso para los resultados de los análisis de investigaciones clínicas, el Consejo Federal de Medicina, determinó que "en el área de Patología Clínica, Citología, Anatomía Patológica, Imuno-Hematologia, Radiologia, Radio-Isotopologia, Hemoterapia, Hemoterapia y Fisioterapia, sean expedidos bajo la forma de laudos firmados por el médico responsable por su ejecución. Estos laudos deben contener, cuando conveniente, una parte expositiva y otra parte conclusiva. El laudo médico proporcionado es de competencia exclusiva y de responsabilidad del médico responsable por su ejecución."

Conclusiones

Teniendo en cuenta la delicadeza de ciertas circunstancias en que se averigua una cierta patología que trae en su rastro un amontonado de dudas en su etiologia y en su causalidade o concausalidade, y cuando un error en la interpretación puede redundar en perjuicios para las partes envueltas, se torna imprescindible una declaración más detallada

Está más que probado que el laudo médico o pericial es el instrumento más valorado en los asuntos de mayor complejidad en el área médica, porque el certificado para su simplicidad y la falta de descripción no alcanza todas las particularidades que ciertos casos encierran. De ahí porqué el laudo atiende tal necesidad. Dejar de registrar y analizar tales características es, simplemente, una manera de privar quién analizará el laudo de una idea personal y de quitarle la oportunidad de convencerse de la verdadera naturaleza del mal. Por lo menos, la inadmissibilidad de la concesión de la enajenación con base simplemente en el certificado del médico y la imprescindibilidad del laudo pericial se encuentra en la inteligencia del artículo 1.183 del Código de Proceso Civil: "Transcurrido el plazo a que se refiere el artículo anterior, el juez nombrará perito para proceder al examen del interditando. Presentado el laudo, el juez designará audiencia de instrucción y fallo". Hay, por consiguiente, necesidad de presentación del laudo completo y circunstanciado del estado del interditando, sopena de anulación del proceso.

En estos casos, el laudo médico es obligatorio y no opcional, y el examen pericial es indispensable para la seguridad de la decisión judicial (RT 715/133). Como ellos afirman Nelson Nery Júnior y Rosa María Andrade Nery: "La ley exige la realización de la perícia médica en proceso de interdicción, sopena de nulidad. La tarea del perito consiste en presentar el laudo completo y circunstanciado de la situación físico-psíquica del interditando, sin lo que el proceso será anulado. El laudo no puede limitarsde a un certificado médico en el que se indique, por código, la enfermedad del suplicado"[3].

El primer y único objetivo del laudo médico o del laudo pericial es dar a la autoridad que juzga elementos precisos para su convicción. Y por eso la substancia del análisis que el laudo refleja es ofrecer la imagen más real posible del daño y de la etio-patogenia de la cual resultó.

Todo daño corporal a la salud, sea físico o psíquico, como verdadero cuerpo lesional, lleva en sí una lista interminable de detalles que necesitan de registro para una interpretación adequada. Y todo depende de quién lo valorará en la medida exacta de cada caso.

No se puede considerar como elemento probante, de consistencia técnica y científica, la declaración simple y por escrito contenida en un certificado, sin una descripción juiciosa de las estructuras comprometidas, de sus causas y de sus conexiones causales, capaz para justificar esa declaración. El certificado, en que pese el respeto que merece su subscriptor ilustre, es un documento unilateral que no puede sobreponerse al laudo médico.

El médico y el perito tienen obligación de mencionar en el dictámen en que elementos estructurales o funcionales, o en que resultados laboratoriales o radiológicos usted trabaja o en eso resultado laboratoriais o radiológicos se basaron para hacer tal o cual afirmación.

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NOTAS:
[1] in Atestado médico – considerações ético-jurídicas, na obra Desafio Éticos, Brasília: Publicação do Conselho Federal de Medicina, 1993.
[2] In Deontologia e diceologia – normas éticas e legais para o exercício da medicina, São Paulo: Organização Andrei Editora, 1979.
[3] in Código de processo civil comentado, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999.

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(*) Médico, Profesor, conferencista internacional en Derecho Médico, Titular de Medicina Legal Universidad Federal da Paraíba - Brasil; Profesor Titular de Medicina Legal Escuela Superior de la Magistratura, Paraíba - Brasil; Vice-Presidente de la Sociedad Brasilera de Medicina Legal; Socio Fundador y Miembro de la Junta Directiva de la Sociedad Iberoamericana de Derecho Médico. Profesor Visitante Universidad Estadual de Montes Claros - Minas Gerais - Brasil. Autor de diversos libros y publicaciones en materia de Derecho Médico. Presidente Honorario de la Sociedad Brasilera de Derecho Médico(SODIME)
Dirección del autor:
Calle Santos Coelho Neto, 200 – Apt. 1102
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lunes, 5 de enero de 2009

EL ERROR DE PROHIBICIÒN

EL ERROR DE PROHIBICION

Revista de Derecho y Ciencias Políticas Vol. 50, Año 1993 – Lima, Perú Julio Armaza Galdos1

Sumario:

1. El conocimiento de la antijuricidad como presupuesto de la culpabilidad
2. ¿Puede emitirse un juicio de reproche si el sujeto desconocía lo antijurídico de su actuar.
3. Noción.
4. Denominación y evolución legislativa.
5. Clases de error de prohibición.
6. Teorías sobre el error
7. Efectos del error de prohibición.
8. Conclusiones. (p. 41)

1.EL CONOCIMUENTO DE LA ANTIJURIDICIDAD COMO PRESUPUESTO DE LA CULPABILIDAD

El último elemento del hecho punible es la culpabilidad2 y uno de los aspectos negativos de este componente es el error de prohibición que se da si hay un conocimiento equivocado de lo injusto. Dicho así, el error de prohibición invencible elimina la culpabilidad. Esta conclusión, es válida tanto desde el causalismo como desde el finalismo y las diferencias entre uno y otro sistema, podrían resumiese así:
a. Al error de derecho (error iuris) del causalismo, aunque no con el mismo contenido y alcances en el sistema finalista, se le llama error de prohibición. (p. 42)
b. La conciencia de la antijuridicidad para el causalismo, forma parte del dolo3 y éste, a su vez, de la culpabilidad. El desconocimiento de la antijuricidad, según esta teoría, elimina el dolo y, por tanto, la culpabilidad. En el finalismo, en cambio, el dolo integra el tipo penal (de lege lata, esto es así en nuestro país por imperio del art. 14, primer párrafo del CP), en tanto que el conocimiento de lo injusto es un elemento de la culpabilidad. La no presencia de este conocimiento, al igual que en el otro sistema, anula la culpabilidad, dejando intacto, por supuesto, el dolo. En suma: sea que adoptemos una u otra doctrina, si el error de prohibición (o error de derecho para el causalismo) es invencible, quedará eliminada la culpabilidad.
2. ¿PUEDE EMITIRSE UN JUICIO DE REPROCHE SI EL SUJETO DESCONOCÍA LO ANTIJURIDICO DE SU ACTUAR?
El principio de culpabilidad recogido por el art. VII del Título Preliminar de nuestro texto punitivo exige la comprobación de la responsabilidad penal del agente y ésta se da, entre otras razones, si tuvo el autor la posibilidad de comprender la ilicitud de su acción. En contraposición, si no estuvo en condiciones de apreciar la antijuridicidad de su acción, por desconocimiento (ignorantia legis), o porque creía actuar dentro de los márgenes de la norma jurídica que sin saberlo transgredió (error iuris), se dice que actuó en error de prohibición y su comportamiento, en ambos casos, será 1 Universidad San Agustín de Arequipa (Perú). 2 A la que nuestro código prefiere denominar “responsabilidad”. Sobre ello, cfr. HURTADO POZO, “Método de resolución de casos penales”, pág. 240 y PRADO SALDARRIAGA, Comentarios al código penal de 1991, pág. 34. 3 Expresamente así BENITES SÁNCHEZ, Derecho penal peruano, I, págs. 153-4; MEZGER, Derecho penal, pág. 250; SOLER, Derecho penal argentino, II, pág. 115. 2inculpable. A la pregunta, entonces, de si es lícito emitir un juicio de reproche contra el sujeto que obró desconociendo el carácter antijurídico de su acción, debe contestarse negativamente.
3. NOCION Obra en error de prohibición el sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico tutelado. Una creencia equivocada de su actuar lícito puede provenir o de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico, o del pensamiento de que le ampara una eximente por justificación que realmente no se da, o porque dándose, le otorga una amplitud tal que supone haber obrado dentro de los fueros de la norma permisiva o, finalmente, porque imagina la concurrencia de circunstancias ajenas al hecho que, si por el contrario, concurriesen, merituarían justificarlo. (p. 43)
4. DENOMINACION Y EVOLUCION LEGISLATIVA Quien primero denominó a este instituto tal y como ha llegado hasta nosotros, fue ALEXANDER GRAF ZU DOHNA4 en 1925. Verbotsirrtum (error de prohibición) es el error sobre el carácter prohibido del acto5. Nuestro CP, sin embargo, prefiere hablar del error sobre la ilicitud del hecho, el cual lo comprobamos de la lectura del art. 14, segundo párrafo que a continuación transcribimos: “El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad. Si el error fuere vencible se atenuará la pena (el subrayado es nuestro)”. Los Proyectos de Código Penal de marzo de 1986, art. 29 (Edición oficial, pág. 5), julio de 1990, art. 19, segundo párrafo (Edición oficial, pág. 15) y enero de 1991, art. 14, segundo párrafo (Edición oficial, pág. 6), adoptan igual denominación que el actual texto punitivo. En la legislación comparada, se ha regulado expresamente el error de prohibición en el CP alemán (parágrafo 17), en el art. 6 bis a) tercer párrafo del actual CP español y, muchísimo antes, aunque no con el contenido científico con que hoy le conocemos, en el Código Penal de Letonia de 1933. Ha sido decisiva para que se produzca la regulación legal del error de prohibición en Alemania, primero, según parece, en el Proyecto alternativo de 1966 (parágrafo 20) y, después, en su actual texto, la Sentencia del Tribunal Federal del 18 de marzo de 1952 que, en su apartado V, reconoce las mismas consecuencias a las que nuestro CP arriba al resolver el error sobre la ilicitud invencible y vencible, respectivamente. La Sentencia señalada, en la parte pertinente, expresamente dice así: “... y el error sobre la prohibición legal, cuando es insuperable, excluye la culpabilidad, y siendo evitable, la reduce, sin excluir, empero, el dolo con¡ respecto a la acción”6 En el Código Penal Tipo para Latinoamérica se ha regulado el error de prohibición en su art. 28. Si bien correctamente admite la inculpabilidad del error invencible y la disminución de la pena si fuere vencible, no comprendemos cómo es que desemboque en esta solución (en caso de error vencible) si en el mismo capítulo destinado a la culpabilidad y por tanto también al error de prohibición, tiene (p. 44) su asiento el dolo (art. 25). La única respuesta posible es pensar que para dicho Proyecto el conocimiento de la antijuridicidad es independiente del dolo (pues de no ser así el error vencible debió ser sancionado culposamente) aunque ambos, constituyan la culpabilidad7. El dolo en este Proyecto, consecuentemente, es un dolo avalorado, es decir, que únicamente lo integran el conocimiento actual de la tipicidad y la voluntad. El denominado “dolo malo” (que está constituido por los elementos referidos y por la conciencia de la antijuridicidad), no fue concebido en -el texto del Código para Latinoamérica. Aun cuando el dolo fue enclavado en la culpabilidad y conforme a la solución que se da al error vencible, si es el caso determinar, a nuestro entender, el Código Penal Tipo acogió la teoría de la culpabilidad. 4 Cfr. WELZEL. Derecho penal alemán. pág. 234. 5 HURTADO POZO. “Método de resolución de casos penales', pág. 243. Contra la denominación “error de prohibición”, Quintano Ripollés. cfr. JIMÉNEZ DE ASÚA, Tratado. VI, pág. 532. 6 JIMÉNEZ DE ASÚA. Tratado. VI. pág. 536. 7 Sobre la orientación dogmática del CPT cfr. RIVACOBA. “Pensamiento Penal y Criminológico del Código Penal Tipo para lberoamérica”, pág. 724.
3 5.CLASES DE ERROR DE PROHIBICION El error de prohibición puede ser considerado básicamente desde dos puntos de vista: a. Según exculpe o disminuye la culpabilidad, hablaremos de un error de prohibición invencible y vencible. a.l. Invencible y vencible El texto del código da un tratamiento distinto a los errores invencible y vencible pues mientras éste únicamente disminuye la responsabilidad y la pena, aquél las excluye. Lo arduo en la doctrina y la práctica es establecer cuándo el error es de una u otra clase, pero como no se pueden emplear criterios estables para determinar si en el caso concreto el agente fue o no capaz de conocer lo antijurídico de su comportamiento, por regla general, se tiene como vencible el error que estuvo en la posibilidad de ser superado por el sujeto; como invencible, por el contrario, el que no le fue exigible superar dadas las circunstancias en que se desarrolló el hecho o las personales condiciones del agente. A un hombre de cultura media, física y psíquicamente sano, por ejemplo, le es exigible motivarse en la norma (por haberla comprendido) que prohibe tomar las cosas ajenas sin el consentimiento del titular y, a pesar de ello, ese mismo comportamiento, difícilmente le puede ser reprochado al poblador de ciertas zonas de nuestra región8 donde desde siempre, ellos y sus antepasados, tuvieron un concepto bastante restringido de la propiedad privada. Si el habitante de alguna de esas zonas, en la c iudad, coge inconsultamente una gallina (45) del corral ajeno para prepararse sus alimentos en el convencimiento de que está disponiendo de un bien comunal que le es necesario para subsistir, habrá obrado en error de prohibición9. b. Según el agente ignore o conozca la norma prohibitiva violentada, estaremos frente a un supuesto de error de prohibición directo o indirecto. b.1. Directo Será directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la norma pero que, por razones ulteriores, no la crea vigente. En este último caso, como en el anterior, procederá la aplicación de las reglas del error de prohibición. b.2. Indirecto Si recae el error en la autorización del comportamiento ya porque se crea que lo beneficia una norma permisiva que realmente no esté reconocida en la ley, o ya porque se tenga la convicción de que se actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente, el error será indirecto. Ejemplos del primer y segundo casos son los siguientes: a) Alguien mata el ganado enfermo de su colindante en la creencia de que de esa forma evita el contagio en la comarca y, así mismo, convencido de que el ordenamiento legal permite esos comportamientos. b) Repeler una supuesta agresión ilegítima en la convicción de que se actuaba en legítima defensa cuando en realidad el “adversario” fingió agredimos.
6. TEORIAS SOBRE EL ERROR 6. l. Teoría de la irrelevancia del error de derecho Recogida incluso por algunos códigos penales modernos como el peruano de 1924 vigente hasta el 25 de abril de 1991 que en el párrafo segundo de su art. 87 establecía que la “ignorancia de la ley penal en ningún caso (podría modificar) la represión de delitos que tengan señalada pena mayor que la de 8Al habitante de las islas Taquile en el Lago Titicaca, por ejemplo. 9 Según nuestro CP, en error de comprensión culturalmente condicionado, que no es otra cosa que un error de prohibición respecto del cual no entraremos en detalles aquí. Cfr. sobre ello, aunque con una concepción no siempre semejante a la de nuestro texto punitivo (art. 15), pero con brillantez, ZAFFARONI, Tratado. IV, págs. 199 y ss.; del mismo; Manual, P. G., pág. 549. 4prisión” y por lo tanto, añadamos nosotros, que sería irrelevante el error de derecho frente a delitos que merecían penas graves como las de internamiento, penitenciaría o relegación. (46) En controvertido art. 29, el Proyecto de Código Penal peruano de 1986 literalmente refería que el “desconocimiento de la ley (era) inexcusable”. Se sustenta esta doctrina en la circunstancia de que al publicarse la ley penal antes de su vigencia, es conocida por todos, luego, la ignorancia o el error de derecho que pudiera alegar el agente, resultaría irrelevante. Un sector de la doctrina importante, ha defendido este pensamiento; baste para demostrarlo, citar los nombres de CARRARA, ARTURO SANTORO, CARNELUT'TI y DE MARSICO. En nuestro país, en favor del aforismo error iuris nocet y por razones de política criminal, se ha pronunciado BENITES SÁNCHEZ10. Aunque hoy muy contados penalistas sostienen el punto de vista expuesto, la práctica judicial peruana, en cambio, no consigue proscribirla. El primer opositor al criterio de la irrelevancia del error de derecho, según JIMÉNEZ DE ASÚA11, fue JUAN CRISÓSTOMO PHILIPPINUS. No es cierto, conforme se dice, que las leyes penales sean conocidas por todos, pues podría ocurrir que un extranjero se pusiera a cazar vicuñas en nuestro país, sin saber que ese comportamiento está prohibido o que un peruano, en Chile, sostenga relaciones sexuales con su cuñada, desconociendo que el art. 364 del CP de ese país, reprime el incesto. Es más, el contenido de elementos normativos en el tipo y la frecuente remisión a otras disposiciones (leyes penales en blanco), imposibilitan, en muchos casos, el conocimiento oportuno y cabal del contenido de la ley penal y ocasionan, no pocas veces, equívocos en la apreciación de lo injusto. Negamos validez, por tanto, a esta teoría. 6.2. Teoría estricta del dolo La interpretación de esta doctrina es hecha desde el causalismo. Allí conforme a su sistemática, el dolo es parte de la culpabilidad y lo componen, el conocimiento actual de la tipicidad y, a su vez, el de la antijuridicidad. Ambos conocimientos, insistamos en ello, deben ser actuales. El desconocimiento de lo injusto (antijuridicidad), consecuentemente, elimina el dolo. Esto, lo dijimos, porque dicho conocimiento vendría a ser parte del mismo. (47) En el finalismo, a diferencia, el dolo es parte del tipo y sólo lo integran, básicamente, el conocimiento de los aspectos objetivos (del tipo) y la voluntad de realizarlos. La conciencia o conocimiento de la antijuridicidad, no pasó junto al dolo al tipo penal sino que, se quedó en la culpabilidad como uno de sus componentes. El desconocimiento de lo injusto en este sistema, lógicamente, excluye la culpabilidad si, claro está, es invencible. De otro lado, el conocimiento de la antijuridicidad, para esta teoría, requiere ser únicamente potencial12. ¿Cómo resuelve los casos de error de prohibición la teoría estricta del dolo? Veámoslo: Si el error es invencible, excluye el dolo y además la culpabilidad. Siendo el hecho inculpable, queda exento de pena. Si por el contrario, el error es vencible, convierte la infracción de dolosa en culposa y lo sanciona como tal (culpa de derecho). Contra esta solución, podríamos argüir lo siguiente: 6.2.1. No es practicable en nuestra legislación la conversión de un delito doloso en culposo. El sistema de numerus clausus del art. 12 del C.P., en principio, se opone a tal solución. 6.2.2. Como no puede convertirse un delito de doloso en culposo, por las razones señaladas e n el párrafo anterior, una buena cantidad de delitos de gravedad deberán dejarse impunes por ausencia del correspondiente tipo culposo si el autor, por supuesto, obró en error de prohibición. Si A, por ejemplo, violó a una mujer en la creencia errónea de que le asistía un derecho a mantener relaciones sexuales 10 Derecho penal peruano, I, págs. 161-2. 11 Esto ocurrió en el año de 1678, cfr. Tratado, IV, pág. 367. 12 BACIGALUPO, Tipo y error, pág.94; CURY, Derecho penal, II, pag.59; :HURTADO POZO, “Método de resolución de casos penales”. pág. 243; MUÑOZ CONDE. Teoría general del delito, pág. 160; ZAFFARONI. Manual, P. G., pág. 529. 5sin el debido consentimiento (imaginemos al campesino de nuestras serranías que con el propósito de practicar el servinakuy con una adolescente de 16 años, obtiene el pseudo asentimiento de la menor). Preguntémonos, en todo caso, ¿es imaginable un supuesto de violación sexual culposa? ¿puede punirse como culposo un delito que no esté recogido como tal en el CP o, dicho de otra manera, es practicable la imposición de una pena para los casos de culpa de derecho? Indudablemente que no. 6.2.3. Que en los delitos pasionales raras veces es actual el conocimiento de la antijuridicidad. (48) 6.3. Teoría limitada del dolo Mantiene, en lo fundamental, el mismo criterio que la teoría anterior pero trata de resolver los cuestionamientos que se le hacen. En efecto, podría ocurrir que un sujeto reaccione de modo ordinario ante el menor motivo demostrando el más absoluto desprecio por el orden jurídico (ceguera jurídica), o que circunstancialmente, cometa un hecho pasional grave. En ambos casos, lo más probable es que el conocimiento de la antijuridicidad únicamente sea potencial y por lo tanto (conforme a la teoría estricta del dolo), que quede excluido el dolo. MEZGER, para evitar la imposición de la pena culposa si el error era evitable y garantizar la sanción por delito doloso, inventó una solución dirigida a los llamados casos de “ceguera jurídica” que después denominó “actitud incompatible con una sana concepción de lo que es el derecho y el injusto”13. A través de dicha solución, se pretendió equiparar la actitud dolosa con la “ceguera jurídica” y por tanto, aunque el agente careciese de un conocimiento actual de la antijuridicidad al momento de actuar, pero lo hiciese con desprecio por el orden jurídico, su comportamiento merecería una sanción a título de dolo. El error en que incurría el autor al apreciar la antijuridicidad de su comportamiento, no podía ser relevante (y por tanto beneficiarle) si provenía de su hostilidad manifiesta al derecho. “La fórmula p ropuesta, dice WELZEL, sobre todo, infringe el principio de culpabilidad. Ella priva al autor de una causal de exculpación, al establecer la ficción irrebatible de que su error no es excusable”14. 6.4. Teoría estricta de la culpabilidad Seguida por nuestro CP y por el pensamiento jurídico más moderno15. Se caracteriza por considerar independientemente del dolo, a la conciencia de la antijuridicidad y, al conocimiento del injusto exigido, como no necesariamente actual. El error de prohibición invencible, así, elimina la culpabilidad, pero deja intacto el dolo y, el error vencible, disminuye la culpabilidad y la pena, sin (49) perjudicar, así mismo, el dolo. En el ejemplo de BACIGALUPO en que el heredero destruye la estatua de su causante porque no le gusta, pero ignorando que éste enajenó tal bien a un tercero días antes de morir, si el error (desconocimiento de que la estatua no era suya) es invencible, quedará exento de pena; si fuere vencible, se aplicará la pena (atenuada) del art. 205 de nuestro CP. En uno y otro caso, más bien, habrá un injusto doloso o, en el supuesto de error vencible, un delito doloso de daños atenuado. 6.5. Teoría limitada de la culpabilidad Respecto del error que no provenga de una supuesta causa de justificación (defensa putativa, por ejemplo), se aplican los principios de la teoría estricta de la culpabilidad; se quiere decir con esto, que todos los casos de error de prohibición se resuelven de idéntica forma a como lo hace la teoría anteriormente analizada, a excepción de los supuestos de justificación putativa. Defienden esta postura los sostenedores de la teoría de los elementos negativos del tipo penal, o sea, quienes participan del pensamiento de que la constatación de la tipicidad de un comportamiento implica la comprobación de la ausencia de una justificación y viceversa (es decir que la presencia de una causa de justificación, hace atípica la conducta). El dolo, conforme al pensamiento que reseñamos, está en el tipo penal y siendo las justificantes elementos negativos del mismo, cualquier error sobre ellas debe ser tratado como error de tipo y por tanto, en nuestra legislación, conforme al 13 Derecho penal, pág. 255. 14 Derecho penal alemán, pág. 225. Otras críticas importantes en ZAFFARON, Manual, P.G., págs. 526-27. 15 Por todos cfr. WELZEL. Derecho penal alemán, pág. 238 y ZAFFARONI. Tratado, IV, pág. 228. 6art. 14, primer párrafo del CP. El error de tipo, de lege lata, elimina la tipicidad (y el dolo) si es invencible; siendo vencible, sanciona el delito como culposo. Si quiere ser racional con sus propios postulados la teoría limitada de la culpabilidad y visto el hecho de que la adoptan, por lógica consecuencia, los sostenedores de la teoría de los elementos negativos del tipo penal, debe desembocar, necesariamente, en la solución a la que llega. Por nuestra parte, y rechazando esta postura, creemos se la puede objetar por lo siguiente: a) Resolviéndose los supuestos de defensa putativa como errores de tipo, si son invencibles, de conformidad con lo preceptuado por el art. 14, primer párrafo del CP, deben anular el dolo y la tipicidad; siendo, más bien, vencibles, convierten el delito de doloso en culposo y lo sancionan como tal (claro que si no está prevista la figura culposa correspondiente, el hecho queda impune). b)Como conforme a esta doctrina quien actúa en defensa putativa (por creerse agredido por un tercero que disfrazado de su enemigo únicamente le quiere hacer una broma pesada), no lo hace dolosamente y sólo excepcionalmente (si el error es (50) vencible) con culpa, no cabe legítima defensa contra su agresión16. Conforme a la teoría estricta de la culpabilidad, en cambio, la agresión de quien actúa en defensa putativa, será dolosa, típica y antijurídica y por ello, responsable en legítima defensa.
7. EFECTOS DEL ERROR DE PROHIBICION
7.1. Tanto el error de prohibición directo como el indirecto, tienen los mismo efectos según sean vencibles o invencibles. Los errores directos vencibles, disminuyen la culpabilidad y por tanto, la pena a imponerse, dejando incólume el dolo. Los errores indirectos vencibles, reciben idéntico tratamiento. Cuando el error es directo e invencible, anula la culpabilidad y consecuentemente, queda exento de pena el agente. Los errores indirectos vencibles, surten iguales efectos. En estos dos últimos casos, a su vez, permanece intacto el dolo. Resumiendo: El error de prohibición en nuestro país, en cuanto a sus efectos, recoge la doctrina de la teoría estricta de la culpabilidad. Así, si alguien hurta el almuerzo de su vecino en la creencia de que es el único medio de socorrer a su hambrienta familia (y habiendo agotado todos los medios para proporcionarles alimento) y desconociendo que un filántropo amigo le dejó, la noche anterior y en sobre cerrado, una a propiada cantidad de dinero, quedará exento de pena si obró en error invencible; siendo vencible su error, la culpabilidad le será disminuida y, la pena, atenuada. 7.2. Como el error invencible (y esto vale también para el vencible) únicamente anula (o disminuye si es vencible) la culpabilidad, sin alterar lo injusto o antijurídico de la acción, cabe legítima defensa contra quien actúa en error de prohibición. En el supuesto transcrito en el párrafo anterior, es procedente la legítima defensa frente a quien pretendió sustraer alimentos amparado en un pseudo estado de necesidad. 7.3. Como las causas de inculpabilidad son personales, únicamente beneficiará, en este caso, a quien obró en error de prohibición; los copartícipes en quienes la conciencia de la ant ijuridicidad fue acertada, serán sancionados. (51)
8. CONCLUSIONES
8.1. El CP peruano en su art. 14, segundo párrafo regula el error sobre la ilicitud del hecho o de prohibición. Adopta, conforme a los postulados del finalismo, la teoría estricta de la c ulpabilidad. Significa esto, que si el error de prohibición es invencible, elimina la culpabilidad y si por el contrario, es sólo vencible, disminuye el juicio de reproche sobre la culpabilidad y atenúa obligatoriamente la pena. Difiere sustancialmente de la propuesta del Proyecto de CP de marzo-abril de 1986 (art. 29) que disponía que si el error era evitable, se debía reprimir el hecho por delito culposo. Esto significa que la conciencia de la antijuridicidad, en dicho Proyecto, constituía parte del dolo (adopta dicha propuesta, entonces, la teoría del dolo). 16 La agresión en la legítima defensa únicamente es repulsable en justa defensa privada, si es dolosa; cfr., sobre ello, ARMAZA GALDOS, Legítima defensa y estado de necesidad justificante, pág. 99 y ss. 7Se diferencia, así mismo, del actual CP alemán en la medida en que para este cuerpo de leyes, la atenuación de la pena en el error vencible, es sólo facultativa. 8.2. En el supuesto de exceso en la legítima defensa o en la defensa putativa, el agente obra en error de prohibición. Si es invencible, se aplicará el art. 14, segundo párrafo del CP y quedará el agente exento de pena; si es vencible, de conformidad con el mismo artículo se atenuará obligatoriamente la sanción17. 8.3. Como el error invencible excluye únicamente la culpabilidad sin modificar lo injusto (o sea la tipicidad y la antijuridicidad), es obligatorio el pago de reparación civil. 17 En otro sentido nos habíamos pronunciado antes, cfr. ARMAZA GALDOS. Legítima defensa y estado de necesidad justificante, pág. 145. Postulamos entonces el criterio de que el exceso en la legítima defensa debía sancionarse de conformidad al art. 21 del CP. Hoy tenemos dudas de que esto sea así por cuanto si bien es cierto que tal número contiene una norma relativa al error de prohibición vencible, la atenuación de la pena aquí es sólo facultativa mientras que, con el art. 14, segundo párrafo del CP, es obligatoria. Por tanto, más beneficiosa.