EL USO INDEBIDO DE INTERNET EN EL TRABAJO PARA FINES PRIVADOS

Derecho y Cambio Social
EL USO INDEBIDO DE INTERNET EN EL TRABAJO PARA FINES PRIVADOS

Carlos Pérez Vaquero (*)

Si una empresa no informa a sus trabajadores, previamente, sobre las reglas para poder usar los ordenadores, no puede despedirlos por consultar páginas web inadecuadas durante su jornada laboral. Así lo ha establecido una reciente sentencia del Tribunal Supremo español.
Los hechos se remontan a 2009. Durante una auditoría interna en el sistema informático de una empresa valenciana, para revisar los niveles de seguridad y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios puestos a disposición de los empleados; los auditores reflejaron en su informe que en el historial de accesos a internet de uno de los trabajadores aparecían páginas referidas al mundo multimedia-vídeos, piratería informática, anuncios, televisión, contactos, etc. realizadas desde su puesto, durante sus turnos de trabajo.
Por ese motivo, el 13 de marzo de 2009 la empresa le notificó al trabajador –con categoría profesional de jefe de segunda y una antigüedad de 17 años– su despido disciplinario por unos hechos que consideró como falta muy grave conforme al Art. 54.2.d) del Estatuto de los Trabajadores y al Art. 33.3.1 del convenio de empresa.
El juzgado de lo social de Valencia declaró procedente el despido objeto del enjuiciamiento, convalidando la extinción del contrato de trabajo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación y absolviendo a la empresa demandada de las pretensiones deducidas en su contra.
El trabajador interpuso recurso de suplicación ante la sala de lo social del Tribunal Superior de Justicia (en adelante, TSJ) de la Comunidad Valenciana que dictó sentencia el 16 de febrero de 2010, revocando la recurrida y estimando la demanda del recurrente contra la empresa; declaró el despido improcedente y condenó a la sociedad demandada a elegir: o readmitía al trabajador en su antiguo puesto de trabajo en el plazo de cinco días o lo indemnizaba con 95.527,35 euros, más los salarios que dejó de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta sentencia a razón de 123,66 euros diarios.
El TSJ valenciano consideró que la prueba que había servido para acreditar la causa del despido se obtuvo de forma ilícita porque la auditoria que se realizó, se adentró en el campo del derecho fundamental del trabajador a su intimidad, resultando injustificada y desproporcionada la medida de control adoptada por la empresa al no advertir previamente ni a los trabajadores ni a los representantes de éstos, las reglas de uso de los ordenadores; es decir, la sentencia de suplicación señaló que se había violado el derecho a la intimidad del trabajador, por lo que la prueba debía reputarse ilícitamente obtenida.
Contra esta sentencia, la empresa formalizó un recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la sala de lo social del TSJ de Galicia de 5 de junio de 2006. Finalmente, el caso se ha resuelto con la sentencia del Tribunal Supremo 1323/2011, de 8 de marzo1.
En relación con los derechos fundamentales que ostentan los trabajadores en las empresas, el Tribunal Supremo cita dos sentencias del Tribunal Constitucional: 1) la 88/1985, de 19 de julio, donde se estableció que: la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano; y 2) la 186/2000 de 10 de julio, que, partiendo de este principio, no puede desconocerse tampoco que la inserción en la organización ajena modula aquellos derechos, en la medida estrictamente imprescindible para que el correcto y ordenado desenvolvimiento de la actividad productiva.
De esta doctrina del Tribunal Constitucional se deriva –como ha puesto de relieve la doctrina científica– que:
a) Los derechos fundamentales del trabajador deben adaptarse a los requerimientos de la organización productiva en que se integra;
b) Las facultades empresariales se encuentran limitadas por los derechos fundamentales del trabajador, que son prevalentes y constituyen un límite infranqueable no solo a sus facultades sancionadoras, sino también a las facultades de organización y de gestión del empresario, causales y discrecionales; y,
c) Que cuando se prueba indiciariamente que una decisión empresarial puede enmascarar una lesión de derechos fundamentales incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate y que es preciso garantizar en tales supuestos que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales.
Concretamente, por lo que se refiere al posible uso indebido por parte del trabajador del ordenador facilitado por la empresa, la problemática ya fue abordada y resuelta en la sentencia de 26 de septiembre de 2007 y que puede resumirse en:
a) En el uso por el trabajador de los medios informáticos facilitados por la empresa pueden producirse conflictos que afectan a la intimidad de los trabajadores, tanto en el correo electrónico, en el que la implicación se extiende también al secreto de las comunicaciones, como en la denominada navegación por internet y en el acceso a determinados archivos personales del ordenador;
b) Estos conflictos surgen porque existe una utilización personalizada y no meramente laboral o profesional del medio facilitado por la empresa. Esa utilización personalizada se produce como consecuencia de las dificultades prácticas de establecer una prohibición absoluta del empleo personal del ordenador –como sucede también con las conversaciones telefónicas en la empresa– y de la generalización de una cierta tolerancia con un uso moderado de los medios de la empresa;
c) Al mismo tiempo, hay que tener en cuenta que se trata de medios que son propiedad de la empresa y que ésta facilita al trabajador para utilizarlos en el cumplimiento de la prestación laboral, por lo que esa utilización queda dentro del ámbito del poder de vigilancia del empresario, que, como precisa el Aart. 20.3 ET , implica que éste podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, aunque ese control debe respetar la consideración debida a la dignidad del trabajador; (…) y aunque éste tiene derecho al respeto a su intimidad, no puede imponer ese respeto cuando utiliza un medio proporcionado por la empresa en contra de las instrucciones establecidas por ésta para
su uso y al margen de los controles previstos para esa utilización y para garantizar la permanencia del servicio.
d) Por eso, lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios –con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales– e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos, así como de las medidas que han de adoptarse en su caso para garantizar la efectiva utilización laboral del medio cuando sea preciso, sin perjuicio de la posible aplicación de otras medidas de carácter preventivo, como la exclusión de determinadas conexiones.
e) De esta manera, si el medio se utiliza para usos privados en contra de estas prohibiciones y con conocimiento de los controles y medidas aplicables, no podrá entenderse que, al realizarse el control, se ha vulnerado una expectativa razonable de intimidad en los términos que establecen las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25-6-1997 (caso Halford ) y 3-4-2007 (caso Copland ) para valorar la existencia de una lesión del Art. 8 del Convenio Europeo para la protección de los derechos humanos;
f) Por último, en cuanto al alcance de la protección de la intimidad, está claro que las comunicaciones telefónicas y el correo electrónico están incluidos en este ámbito con la protección adicional que deriva de la garantía constitucional del secreto de las comunicaciones. La garantía de la intimidad también se extiende a los archivos personales del trabajador que se encuentran en el ordenador.
Así pues, la decisión del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana se ajustó a la doctrina. La prueba fue obtenida por la empresa a partir de una auditoría interna en las redes de información con el objetivo de revisar la seguridad del sistema y detectar posibles anomalías en la utilización de los medios informáticos puestos a disposición de los empleados; pero no consta que, de acuerdo con las exigencias de la buena fe, la empresa hubiera establecido previamente algún tipo de reglas para el uso de dichos medios –con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales– ni tampoco que se hubiera informado a los trabajadores de que se iba a proceder al control y de los medios a aplicar en orden a comprobar su correcto uso, así como las medidas a adoptar para garantizar la efectiva laboral del medio informático cuando fuere preciso.

Reposición de trabajador en Proyecto Especial por labor indeterminada - CASACION 7024-2008-MOQUEGUA

SALA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL TRANSITORIA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÙBLICA

CASACION Nº 7024-2008
MOQUEGUA

Lima, veintiocho de octubre del dos mil diez.-

VISTA: La causa número siete mil veinticuatro – dos mil ocho, con el cuaderno de excepciones acompañado; en audiencia pública llevada a cabo en la fecha, producida la votación con arreglo a ley, se emite la siguiente sentencia.

MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del recurso de casación interpuesto por el demandante Felipe Demetrio Maquera Cuayla mediante escrito de fojas trescientos catorce, contra la sentencia de vista de fojas trescientos seis, su fecha cinco de agosto del dos mil ocho, expedida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Moquegua, que revoca la sentencia de fojas doscientos treinta y seis, su fecha uno de abril del dos mil ocho, que declara fundada en parte la demanda; sin efecto legal el acto administrativo que dispone su despido; y ordena se reponga al actor en el cargo de Operador del Sistema Hidráulico Bocatoma Otora Paquete A y Guardián del Campamento del mismo nombre del Proyecto Especial Regional Pasto Grande o en otro de igual nivel o categoría; reformándola la declararon improcedente en el extremo amparado; y la confirmaron en lo demás que contiene.

FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Mediante resolución de fecha once de diciembre del dos mil nueve, obrante a fojas veintinueve del cuadernillo de casación, el recurso ha sido declarado procedente por la causal de interpretación errónea del artículo 1 e inciso 2 del artículo 2 de la Ley Nº 24041.

CONSIDERANDO:

Primero.- La citada causal sustantiva tiene como sustento que la Sala Superior incurre en error, no obstante reconoce que el régimen laboral del actor fue el de la actividad pública, al considerar que no están comprendidos en los beneficios de la Ley Nº 24041, los servidores públicos contratados para desempeñar labores en Proyectos Especiales, por su carácter temporal, cuando de manera correcta, por aplicación del principio de primacía de la realidad un proyecto con labores indeterminadas en el tiempo, al haber iniciado sus labores en el año mil novecientos ochenta y seis y hasta la fecha sigue laborando, por lo que al pasar más de veintidós años en los cuales el proyecto a trasvasado las aguas de la parte alto andina a la presa Pasto Grande, habiendo construido el Sistema Hidráulico y canales de conducción a la ciudad de Moquegua, por tanto siendo su objetivo el de irrigar los terrenos de cultivo del Puerto de Ilo, así como dotar del líquido elemento para consumo humano a la población de Moquegua e Ilo, el proyecto no tiene el carácter de determinado.

Segundo.- Previamente, como reseña histórica, conviene precisar que según el artículo 1 del Decreto Supremo Nº 024-87-MIPRE (publicado el veinte de noviembre de mil novecientos ochenta y siete) se creó en el ámbito del Departamento de Moquegua, el Proyecto Especial Pasto Grande, como órgano desconcentrado del Instituto Nacional de Desarrollo (INADE), encargado de los estudios y obras que permitan su desarrollo integral; norma dada con fuerza de ley, conforme al artículo 11 de la Ley Nº 24885 (publicada el catorce de setiembre de mil novecientos ochenta y ocho). Por Decreto Supremo Nº 033-2003-Vivienda, promulgado el tres de diciembre del dos mil tres, artículo 1, se dispuso la transferencia del Proyecto Especial Pasto Grande del Instituto Nacional de Desarrollo al Gobierno Regional de Moquegua. Mediante Ordenanza Regional Nº 004-2004-CR/GRM, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el cuatro de setiembre del dos mil cuatro, se incorporó el Proyecto Especial Pasto Grande a la estructura orgánica del Gobierno Regional como Proyecto Especial Regional Pasto Grande”, modificándose a su vez, el artículo 83 del Reglamento de Organización y Funciones del Gobierno Regional de Moquegua, bajo cuyo texto se establece que el régimen laboral vigente en los Proyectos Especiales Regionales corresponde al de la Administración Pública. Asimismo, de acuerdo al artículo 44 de la Ley Nº 27867, Ley Orgánica de Gobiernos Regionales: “Los funcionarios y servidores a cargo de los Gobiernos Regionales se sujetan al régimen laboral general aplicables a la administración pública, conforme a ley”.

Tercero.- El petitorio de la demanda, tiene por objeto que el órgano jurisdiccional: a) Declare la nulidad del acto administrativo que dispone el despido del accionante; b) se ordene al Proyecto Especial Regional Pasto Grande reponga al actor en el cargo que desempeñaba como Operador del Sistema Hidráulico Bocatoma Otora Paquete A y Guardián del Campamento del mismo nombre, o en otro de igual nivel o categoría; y c) el pago de remuneraciones dejadas de percibir.

Cuarto.- La Sala Superior, revocando en parte y confirmando la decisión del A quo, desestima la demanda, señalando básicamente que al actor no le asiste la protección contenida en el artículo 1 de la Ley Nº 24041, pues éste ha trabajado en un proyecto especial, por lo que mas bien se encuentra en la exclusión prevista en el artículo 2 numeral 2 de la Ley Nº 24041, toda vez que no están comprendidos en dicha ley, los contratados para desempeñar labores en proyectos especiales.

Quinto.- El artículo 1 de la Ley Nº 24041 establece que: “Los servidores públicos contratados para labores de naturaleza permanente, que tengan más de un año ininterrumpido de servicios, no pueden ser cesados ni destituidos sino por las causas previstas en el Capítulo V del Decreto Legislativo Nº 276 y con sujeción al procedimiento establecido en él, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15 de la misma ley”. Así como el numeral 2 del artículo 2, señala que: “No están comprendido en los beneficios de la presente ley los servidores públicos contratados para desempeñar: Labores en proyectos de inversión, proyectos especiales en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada”.

Sexto.- El artículo 1 de la Ley Nº 24041, básicamente determina dos requisitos para su aplicación, esto es: i) que la parte trabajadora haya realizado labores de naturaleza permanente y, ii) que dichas labores se hayan desarrollado o efectuado por más de un año ininterrumpido, antes de la fecha del cese de labores. Asimismo, resulta necesario enfatizar que la citada norma legal no tiene como objetivo incorporar a los servidores públicos a la carrera administrativa, sino únicamente a protegerlo contra el despido arbitrario que pudiera sufrir, dada la acreditación de haber realizado labores de naturaleza permanente y por espacio mayor a un año ininterrumpido de servicios, por lo que sólo puede ser cesado o destituido previo proceso administrativo.

Sétimo.- El artículo 2 numeral 2 de la Ley Nº 24041, contiene la exclusión de aquellos que no están comprendidos en los beneficios de esta ley; esto es, no se encontrarían comprendidos los servidores públicos contratados para desempeñar labores en proyectos de inversión, proyectos especiales en programas y actividades técnicas, administrativas y ocupacionales, siempre y cuando sean de duración determinada; lo que quiere decir que esta norma contiene una condición de temporalidad, de lo contrario no opera la exclusión.

Octavo.- Si bien el artículo 62 de la Constitución Política del Perú establece que la libertad de contratar garantiza que las partes puedan pactar según las normas vigentes al momento del contrato y que los términos contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase, dicha disposición necesariamente debe interpretarse en concordancia con su artículo 2 inciso 14 que reconoce el derecho a la contratación con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden publico, por consiguiente, y en desmedro de lo que pueda suponer una conclusión apresurada, es necesaria una lectura sistemática de la Constitución Política del Perú que, acorde con lo citado, permita considerar que el derecho a la contratación no es ilimitado, sino que se encuentra evidentemente condicionado en sus alcances, incluso no sólo por limites explícitos sino también implícitos. Limites explícitos a la contratación, con la licitud como objetivo de todo contrato y el respeto a las normas de orden público. Límites implícitos, en cambio, serían las restricciones del derecho de contratación frente a lo que pueda suponer el alcance de otros derechos fundamentales y la correlativa exigencia de no poder pactarse contra ellos. Asumir que un acuerdo de voluntades, por más respetable que parezca, puede operar sin ningún referente valorativo, significaría no precisamente reconocer un derecho fundamental, sino un mecanismo de eventual desnaturalización de tales derechos.

Noveno.- Bajo este contexto si el contrato de trabajo se transforma en un mecanismo que distorsiona derechos laborales o no permite garantizarlos del modo más adecuado, no cabe la menor duda de que el objetivo de licitud predicado por la norma fundamental se vería vulnerado, a lo que se suma el hecho de facilitar que derechos se consideran constitucionalmente adquiridos e irrenunciables, puedan verse vaciados de contenido.

Décimo.- En general, el régimen laboral peruano se sustenta, entre otros criterios, en el llamado principio de causalidad en virtud del cual la duración del vinculo laboral debe ser garantizado mientras subsista la fuente que le dio origen, en tal sentido, hay una preferencia por la contratación laboral por tiempo indefinido respecto de aquella que pueda tener una duración determinada ya que por su propia naturaleza proceden únicamente cuando su objeto constituye el desarrollo de labores con un alcance limitado en el tiempo, sea por la concurrencia de determinadas circunstancias o por la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar; como resultado de este carácter excepcional la ley establece formalidades, requisitos, condiciones, plazos especiales e, incluso sanciones con el fin además de evitar la simulación o el fraude.

Décimo Primero.- Según el artículo 38 del Decreto Supremo Nº 005-90-PCM, Reglamento del Decreto Legislativo Nº 276, las entidades de la Administración Pública sólo pueden contratar personal para realizar funciones de carácter temporal o accidental. Dicha contratación se efectuará para el desempeño de: a) Trabajos para obra o actividad determinada. b) Labores en proyectos de inversión y proyectos especiales, cualquiera sea su duración; o, c) Labores de reemplazo de personal permanente impedido de prestar servicios, siempre y cuando sea de duración determinada. Esta forma de contratación no requiere necesariamente de concurso y la relación contractual concluye al término del mismo. Asimismo, según el artículo 39 del mismo reglamento, la contratación de un servidor para labores de naturaleza permanente será excepcional; procederá sólo en caso de máxima necesidad debidamente fundamentada por la autoridad competente. El contrato y sus posteriores renovaciones no podrán exceder de tres años consecutivos.

Décimo Segundo.- En el presente caso, los órganos de mérito, luego de la compulsa de los hechos y de la valoración de la prueba, han establecido como relación de hecho que, el demandante laboró en el Proyecto Especial Regional Pasto Grande desde el uno de abril del dos mil cinco al once de marzo del dos mil siete, como Operador del Sistema Hidráulico Bocatoma Otora Paquete A y Guardián del Campamento del mismo nombre, de manera continua.

Décimo Tercero.- A la luz del principio de razonabilidad, cabe concluir que teniendo en cuenta la fecha de creación del Proyecto Especial a la fecha, evidentemente adolece del carácter de temporalidad, pues no es razonable asumir que la prestación o desarrollo de servicios que perdure por un lapso mayor a veinte años tenga tal carácter. Esta conclusión resulta compatible con la propia vocación de existencia de la entidad emplazada que si bien no tiene plazo indeterminado, por la naturaleza sus objetivos como Proyecto Especial Estatal, si se encuentra sometido a un plazo resolutorio que no se encuentra expresado ciertamente en una medida de tiempo pre establecida, sino en el logro de sus metas que por su envergadura son de largo plazo, por lo que esta Sala Suprema invocando no sólo un criterio de razonabilidad sino a su vez de proporcionalidad entiende que el citado Proyecto Especial no tiene tal carácter de temporalidad.

Décimo Cuarto.- Asimismo, considerando que mediante Ordenanza Regional Nº 004-2004-CR/GRM, publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el cuatro de setiembre del dos mil cuatro, se incorporó el Proyecto Especial Pasto Grande a la estructura orgánica del Gobierno Regional como Proyecto Especial Pasto Grande modificándose a su vez, el artículo 83 del Reglamento de Organización y Funciones del Gobierno Regional de Moquegua, bajo cuyo texto se establece que el régimen laboral vigente en los Proyectos Especiales Regionales corresponde al de la Administración Pública, no cabe duda, que en esencia no se trata propiamente de un proyecto especial, puesto que aun cuando mantiene un nombre denominativo como proyecto especial regional, sin embargo, forma parte de la estructura orgánica del Gobierno Regional de Moquegua, por lo que debe entenderse, en este caso particular, que ha variado su naturaleza jurídica.

Décimo Quinto.- Entonces, habiendo quedado acreditado en el proceso que el actor ha desarrollado labores de naturaleza permanente y por espacio mayor a un año ininterrumpido, se encuentra comprendido dentro de los alcances del artículo 1 de la Ley Nº 24041; por lo que corresponde amparar el recurso casatorio, dada su naturaleza laboral, siendo así, resulta adecuado optimizar el derecho al trabajo, pues tiene protección constitucional, por lo que procede disponer la reposición del actor al cargo que detentaba al momento del cese o en otro similar, como concluyó el A quo, en la sentencia apelada, dando solución al caso concreto.

RESOLUCIÒN:
Por estas consideraciones; de conformidad con el dictamen fiscal supremo: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por el demandante Felipe Demetrio Maquera Cuayla a fojas trescientos catorce; en consecuencia, CASARON la sentencia de vista su fecha cinco de agosto del dos mil ocho, corriente a fojas trescientos seis; y, actuado en sede de instancia, CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos treinta y seis, su fecha uno de abril del dos mil ocho, que declara fundada en parte la demanda, por consiguiente, sin efecto legal el acto administrativo que dispone su despido; y ordena se reponga al actor en el cargo de Operador del Sistema Hidráulico Bocatoma Otora Paquete A y Guardián del Campamento del mismo nombre del Proyecto Especial Regional Pasto Grande o en otro cargo de igual nivel o categoría; e improcedente el pago de remuneraciones devengadas dejadas de percibir; sin costas ni costos; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial “El Peruano”, conforme a ley; en los seguidos con el Gobierno Regional de Moquegua y otro, sobre proceso contencioso administrativo; y, los devolvieron.- Interviniendo como ponente la Juez Supremo señora Torres Vega.-
S.S.
RODRÌGUEZ MENDOZA
PONCE DE MIER
ARÈVALO VELA
TORRES VEGA
ARAUJO SANCHEZ